默示许可
默示许可指在著作权人可以作出不得转载、摘编的声明以阻止他人对其作品的有偿使用而有意识地不作为，等于是默示了他人对其版权作品的有偿使用，称之为默示许可使用。著作权的默示许可指的是什么默示许可的特点1.尊重著作权人的意志。不同于法定许可使用，默示许可尊重了著作权人的意志，著作权人有决定作品是否许可给他人使用的权利。在作品发表时，著作权人可以自由决定是否通过声明的方式排除他人对其作品的转载、摘编等方式的使用。2.获得许可无需明示授权。不同于明示许可使用制度，虽然著作权人的意志依然是他人能否使用著作权人的作品决定因素，但是这种意志不再需要通过著作权人的明确表示，而是可以推定得出。举例来说，某一作品的著作权人如果作出了对该作品不得转载的声明，则他人就不能再取得该作品的许可使用权。而如果著作权人没有作出此种声明，则默认为使用人使用该作品已经获得了著作权人的许可。3.许可针对不特定主体。与明示许可不同，著作权的默示许可的被许可人为不特定的多数人，只要著作权人的行为属于默示许可行为，则任何人都可以不再经过著作权人事先明确同意而使用该作品。4.著作权人有获得一定报酬的权利。跟法定许可一样，作品的使用不是无偿的，著作权人有通过作品的被使用获得相应的报酬的权利，著作权人对自己的创作作品的劳动付出有物质上的回报。相关法条规定我国著作权法尚未建立相应的默示权许可使用制度。《著作权法》第23条规定：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。第33条第2款规定：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者摘编，但应当向著作权人支付报酬。另外，2006年国务院颁布，2013年最新修改的《信息网络传播权保护条例》也有类似规定。这些规定一般被认为属于法定许可范畴，但存在着法定许可与默示许可杂糅到一块，立法思路不清晰，缺乏逻辑体系等问题。
❷ 侵犯专利权的认定是怎样的
专利的发展其实从侧面来说就代表了一个国家的自主创新能力的发展，而在现在社会科技创新能力就是第一生产力。一个国家的综合实力与他的科技创新能力是密不可分的。下面就让小编为大家带来侵犯专利权的认定是怎样的的相关内容。侵犯专利权的认定是怎样的侵犯专利权的认定是怎样的1、有被侵犯的有效的专利权存在。一项发明创造只有在其被授予专利权的有效期间内，才受法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵犯专利权，在授于专利权以前，专利权期限届满后，专利权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的实施行为不构成专利侵权。2、未经专利权人许可。只有未经专利权人许可的实施行为才可能构成专利侵权；凡经过专利权人许可的实施行为，例如书面许可，口头许可或者默示许可等，则不构成侵权。默示许可是指一方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，即为默示许可。对于专利权人主动为他人实自己专利进行技术指导的行为，审判实践中一般认定专利权人已经默示许可他人或被指导的厂家共同实施其专利技术，不构成侵权。3、以生产经营为目的。以生产经营为目的，即以营利为目的的实施一定的行为，才可能构成侵权。不以营利为目的实施专利，不构成侵权。4)行为不属于法律另有规定的情形，另有规定一般是指在专利法上另有规定的情形，这是指专利法对专利权行使规定的某种限制。
❸ 商标用的字体联系不到版权所有者怎么办
目前，计算机艺术字体的单字是否构成受著作权的作品，仍然有较大分歧。主要有两种观点：（1）美术作品[1]论。这种观点认为，单字最终表现为结构、笔画组合的艺术表达，而且是字体设计师独立创作产生的，具有独创性，应当作为美术作品受到著作权保护[2]。（2）工业产品论。这种观点认为，计算机艺术字体的设计是通过一些确定的“样字”对笔画、部件进行标准化设计，以“搭积木”的方式进行数字化拟合形成，并没有体现生产者的个性，没有创作行为，因此只属于工业产品，而如果认为每个计算机艺术字体的单字都享有著作权，则会赋予字库所有者过度的权利，可能严重影响社会公众的利益[3]。司法实践对计算机单字是否提供著作权保护。有如下观点：
1、明确不属于美术作品并不提供保护
在方正诉宝洁案一审[4]中，方正主张宝洁使用的“飘柔”倩体字享有著作权，海淀法院认为，“无论达到何种审美意义的高度，字库字体始终带有工业产品的属性，是执行既定设计规则的结果，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。对于字库字体，受到约束的使用方式应当是整体性的使用和相同的数据描述，其中的单字无法上升到美术作品的高度。”判决驳回了原告的诉讼请求。该文书由于上诉而未发生法律效力。
2、明确属于美术作品，应当提供保护
在方正诉暴雪案一审[5]中，方正公司主张暴雪公司未经许可在其设计的《魔兽世界》游戏中使用了五款方正字体，侵犯了方正公司的“字型著作权”，索赔4.08亿元经济损失以及约98万元合理支出。北京高院认为字库既不属于计算机程序，不属于程序的文档，不享有软件著作权，但是字库中的每个字体的制作体现出独创性，因此字型整体作为美术作品享有著作权保护，一审判决被告赔偿方正公司140万元。该文书由于上诉而未发生法律效力。
3、回避认定是否构成美术作品，不予以确定或否定
而在方正诉宝洁二审[6]中，北京一中院回避了认定单字著作权的问题，而以“默示许可”为理由同样驳回了原告的诉讼请求。北京一中法院的逻辑是，“飘柔”二字系设计公司购买了正版倩体字库案件设计而成，设计公司调用该产品中具体单字进行广告设计，并许可宝洁公司对设计成果进行后续复制、发行的行为，属于其合理期待的使用行为，应视为已经过方正公司的默示许可。该判决已生效。
4、单个字是否构成美术作品需要具体问题具体分析
在方正诉暴雪案二审中，最高人民法院认为：（1）字库属于计算机系统软件的一种，应当认定其是为了得到可在计算机及相关电子设备的输出装置中显示相关字体字型而制作的由计算机执行的代码化指令序列，因此属于计算机程序，一审关于字库不属于计算机程序，不享有软件著作权的观点是错误的。（2）一审法院将以字库的字型均采用统一的风格及笔形规范进行处理，而认定字库中的每个字型的制作体现出作者的独创性而成为著作权法意义上的作品，属于认定错误。（3）汉字具有表达思想、传递信息的功能，无论计算机艺术字体的单字是否属于著作权法意义上的美术作品，其均不能禁止他人正当使用汉字来表达一定思想，传达一定的信息的权利。因此，暴雪公司在其游戏运行中使用上述字体相关汉字并不侵犯方正公司的相关权利。最高人民法院最终以侵犯软件著作权为由判决被告向方正公司赔偿200万元，但也回避了认定单字是否享有著作权的问题。
5、小结
归纳上述判决，可以得出：（1）方正诉宝洁案中，一中院对于海淀法院“工业产品论”的观点没有直接否定，而是以“默示许可”为由维持了一审判决。但是，该等“默示许可论”也因缺乏法律依据而存在争论。同时需要注意，“默示许可”的成立需要建立在设计公司购买正版方正字库软件的基础上。（2）方正诉暴雪案中，最高院一方面表示，北京高院将字库中的每个单字都认定为美术作品是不当的，某个特定单字是否构成美术作品需要具体分析，但另一方面又以“表达思想传达信息的权利”限制了方正公司对单字主张美术作品著作权。因此，我们认为，如果对汉字的使用侧重于功能性，则更有可能被倾向于认定不侵权。反之，如果对汉字的使用侧重于其艺术性，则被认定为构成侵权的风险将会加大。
❹ 请问专利默示许可和权利用尽有什么区别
在保险里明示权力和默示权力的区别：明示权力是代理合同中保险人授予保险代理人的权力，是受法律保护的，默示权力只是本行业内默认惯性的权力， 没有明文标注，很难受法律保护。
保险行业专业术语。明示权力是指以一定形式约定的权力，即在代理合同中保险人授予保险代理人的权力。例如，保险代理人可以在保险人授予的权力范围内，出立暂保单、代收保险费或协助理算赔案等。
专利权用尽原则(patent exhaustion)，是指专利权人自己或者许可他人制造的专利产品（包括依据专利方法直接获得的产品）被合法地投放市场后，任何人对该产品进行销售或使用，不再需要得到专利权人的许可或者授权，且不构成侵权
该专利权用尽原则在一国境内适用是毫无疑义的。但是，由于专利权的地域性特点，此专利权用尽原则能否在国际间也适用呢？也就是说，同一专利权人针对相同的发明创造在不同国家取得专利权后，他在其中一个国家出售或者许可他人出售该专利产品之后，如果他人未经专利权人许可，将此售出的产品进口到另一个已被授予专利权的国家，是否也构成侵权呢？这也正是近几年内受到各国普遍关注的热点问题——平行进口问题。
在我国，按照2009年新修改的专利法第六十九条第一款第（一）项明确地将平行进口列入了法定不侵权例外的范畴：
“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。”
❺ 专利间接侵权行为认定需要把握的几点
专利间接侵权行为认定需要把握的几点，专利间接侵权行为，应是指销售利用专利权利要求中的必要技术特征而制造的专利核心技术产品的行为。专利间接侵权行为认定专利间接侵权行为认定需要把握的几点有哪些呢？在具体认定时，应把握以下几点：1．专利间接侵权行为是未经权利人同意擅自实施的行为。权利人对其专利有自由处分权，经权利人同意或许可的实施专利权的行为，不构成对专利权的侵犯。权利人的同意，有意思表示即可，包括明示和默示两种。明示的同意包括许可合同和授权，默示许可是指专利权人或者被许可人销售专利核心技术产品的行为所形成的许可。2．间接侵权的产品需是使用了专利权利要求中的必要技术特征（即专利核心技术）的产品，使用专利技术附加技术特征的产品，不能认定为间接侵权。3．间接侵权行为是一种销售行为，其他行为类型不能构成。4．间接侵权行为不仅要求行为人主观上明知，即明知专利权的存在和有效，以及明知购买人购买的目的是用于侵害专利权，还要求行为人具有谋取非法利益之目的。专利间接侵权行为认定需要把握的几点有哪些？想要了解更多内容，欢迎拨打八戒知识产权在线客服。八戒知识产权知识产权专注：商标、专利、版权、域名等知识产权业务方向。主营业务三大板块：常规知识产权、涉外知识产权、知识产权交易。互联网+知识产权行业的黑马型企业。
❻ 专利法第4次修改的几点意见
一、关于《专利法》第四次修改的必要性以及修改进程。
国家知识产权局条法司司长宋建华介绍了《专利法》修改的基本情况。中国的专利制度在1984年建立，1985年生效实施，目前已经进行三次的全面修改。专利制度实施30多年来，取得了举世瞩目的成就。随着中国加强知识产权强国建设，深入实施国家知识产权战略，在取得成绩的过程中仍然存在一些问题。比如说在专利保护领域出现了新的矛盾和新的问题，主要集中表现在专利的保护和运用，以及创新主体能力、政府服务能力建设等方面。尤其创新主体面临一些困难，保护周期长、取证难、赔偿低、效果差，影响了企业创新的积极性，有必要从法律的层面上进一步的规范。
为了落实中央和国务院近年来对加大知识产权保护力度提出了新的要求，结合形势的需要和党中央、国务院文件精神的要求，解决创新主体现在面临的困难和问题，有必要对这专利法做进一步完善。2015年，国家知识产权局将专利法第四次全面修改草案的建议稿上报了国务院，现在国务院法制办也正在就上报的送审稿开展意见征集和审议的工作。国家知识产权局全力配合国务院法制办开展相关的工作。
二、关于群体侵权和重复侵权行为的行政处罚
专利管理司副司长赵梅生表示，对某个专利权人在一个时间段内同时的侵权，对专利权人创新的积极性打击非常大。重复侵权指的是某一个专利权人的专利权在一定时间段内、在一定的区域内被同一个主体侵过一次权，而且被司法机关认定被侵权后，又重复侵权，又被发现。这两种侵权行为，在侵犯权利人合法权益的同时又严重的破坏了市场经济秩序，而且伤害了社会公众利益。有必要加大政府监管力度，对重复侵权和群体侵权行为给予一定的行政处罚，这样才能有效维护专利制度的运行秩序，给专利权人和创新者以信心。
三、关于互联网专利保护，网络服务提供者的法律责任
专利管理司副司长赵梅生表示，随着中国电子商务的发展，近几年来电子商务的侵权行为也越来越多。尽管《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的法律责任包括侵犯知识产权相应的责任有了原则的规定，但是具体到专利侵权方面还不够具体和细致。专利法目前在这方面没有明确的法律规定，所以有必要在修改时做相应具体的规定，对电子商务平台，在接到权利人或者利害相关方的“通知”后，如果不采取必要措施，明确界定其承担相应的法律责任。明确电子商务平台、权利人和电子商务平台上的经营者的权利、义务关系，促进电子商务更加快速健康的发展，有效抑制网络上的侵权行为。
四、关于专利行政部门对专利侵权纠纷案件的调查取证手段
专利管理司副司长赵梅生表示，专利权作为无形财产权，侵权证据的收集非常难，具有高度的隐蔽性，相关的侵权证据往往在侵权人手里。侵权行为是一种违法行为，政府机关应该发挥事中事后监管的职责，根据权利人的请求，主动收集证据，收集证据时保证公正、中立，客观全面的原则。目前这方面的规定还不够完善，调查取证手段缺失。希望此次《专利法》修改能把政府机关调查取证的手段细化，有利于提高专利权保护的力度、保护的公正性，也是立法修法的必要性。
五、关于局部外观设计保护和申请文件的保护范围
外观设计审查部部长林笑跃表示，局部外观设计保护是送审稿对加强外观设计保护重要的修改。随着经济社会发展，外观设计在提升产品的市场竞争力、企业转型升级中发挥着重要的推动作用。一个产品的颠覆性的设计、全新的设计的情况相对较少，大部分的设计创新都是在现有产品的基础上做局部的改动。但是，现行法中对整体的保护是“整体观察、综合判断”的原则，即设计要全面的去比对才能看出它是否有可专利性。这种情况就弱化了对局部的保护，所以这次修改对局部有特点的部分给予更重要的保护，对设计人员来说权利保护增强了，这方面的修改非常重要。
对申请文件的要求和保护的范围，会在以后的《专利法》实施细则和专利审查指南当中做进一步的细化。比如申请的时候可以通过虚线和实线的结合，来区分整体产品和局部设计，通过色块区分或者通过明暗度等这样的手段来提交申请。另外，在保护范围上，要考虑到这个局部设计在整体产品类别上属于哪个类别。再有就要考虑局部设计占比例的大小、位置的关系等各种因素综合考虑保护范围。
六、关于外观设计专利保护期限从十年延长到十五年
外观设计审查部部长林笑跃表示，一方面，对比从国际上几个大的有外观设计专利的国家和地区，我国目前外观设计的保护期限相对是最短的，其他国家有十五年、二十五年；另一方面，一些高水平的设计产品周期相对更长；另外一些经典设计有这样的需求，想获得更长时间的保护，让公众对他的产品形象有更长远的认知，这对品牌、对形象、对他设计的DNA的延续都非常有作用，所以针对于社会公众这方面的需求，调整了保护期限。我们国家也在积极考虑加入海牙协定，海牙协定是促进企业向外申请的非常好的渠道，海牙协定规定对外观设计最低的保护年限是15年，调整保护期限也是为了适应海牙协定的需要。
七、关于专利侵权惩罚性赔偿制度
国家知识产权局条法司司长宋建华表示，目前我国专利侵权成本很低，而专利权人维权的成本很高，导致现实中有些企业专利权人在维权过程中赢了官司输了市场。作为无形财产的专利权，在前期的投入和后期的维护过程中都需要很大的成本。本次修法提出惩罚性赔偿，对故意侵犯专利权的行为，在赔偿时不仅仅是要求他给予权利人补偿性、填平性的赔偿，而是对侵权行为予以警示的、惩戒性、惩罚性的赔偿，对于赔偿的数额，建议法院可以对这样的故意侵权行为进行1—3倍的处罚。这样就加大了惩罚的力度，同时也是对权利人维权成本的一个极大的补充。惩罚性赔偿制度目前在《商标法》里已经有所体现，在其他的知识产权立法里也正在考虑。
八、关于专利权评价报告
外观设计审查部部长林笑跃表示，在现行法规定只有专利权人和利害关系人可以提出评价报告的请求，目前由国家知识产权局出具评价报告。这次修改增加了专利权评价报告提出的主体，除了专利权人以外，被诉的侵权方也可以主动提出出具评价报告的申请。在侵权诉讼当中，如果申请人觉得这个评价报告对他不利，可能就不主动提出评价报告，对法院及时的裁决或者准确的裁决会有一定的影响；如果被诉侵权人主动提出评价报告的请求，对法院能够及时作出准确的判决非常有利。
专利权评价报告的作用，在诉讼侵权当中会用得到。另外，此次修改新增了当然许可制度，声明当然许可的时候就要提供专利权评价报告。专利权评价报告不仅局限在外观设计，作为初审制度的实用新型、外观设计两种专利都可以提出评价报告这种请求。
九、关于专利当然许可制度
专利管理司副司长赵梅生表示，专利当然许可制度通俗地讲，是一种专利开放许可制度。专利权授权后，权利人可以要求国家知识产权局把专利权放在公告栏上，通过网络或者纸电的方式，向全社会公开。全社会的任何人在专利开放许可期限内都有资格来获得许可，向权利人缴纳许可使用费。
大多数国家包括发达国家如英国、法国、德国，都有当然许可制度，在英国当然许可占所有专利许可的比例近年来已经高达40%；目前除中国外，金砖国家的巴西、印度、南非、俄罗斯都有当然许可制度；其他发展中国家，比如马来西亚、泰国也都有当然许可制度。当然许可制度是促进专利实施的比较普遍、开放的、普惠的方式。如果中国在本次修法中能引入当然许可制度，解决了信息不对称的问题，降低了交易成本，提高了交易的效率，能加快国内专利的实施和运用，对知识产权强国战略的实施，对专利制度的有效运行发挥非常重要的作用。
国家知识产权局条法司司长宋建华表示，专利制度实施30多年来，近几年中国专利的申请量和授权量都快速增长，企业创新的热情和能力处在快速爆发过程中。很多专利技术，由于专利权信息传播的不对称性，尤其是一些大专院校、科研院所申请的有价值的专利技术处在沉睡的状态。为了使专利权人能够便利地把自己的技术信息传达出去，同时让需求方快速找到该技术，通过法律手段，从政府服务的角度建立平台，增加了技术转让双方的便利性。
十、关于标准必要专利默示许可制度
国家知识产权局条法司司长宋建华表示，标准和专利的问题实际上是在两个法律制度领域的连接点。一方面要充分保护专利权人在技术创新方面作出的贡献，但同时也要考虑到作为标准实施方在制造产品时，妥善解决其与专利权人之间的利益关系，以及专利权人在这方面所要履行的义务。
实践中，有一些标准的方案里面涵盖了某些专利技术，而专利权人在制定标准过程涉及到专利技术，要求参与标准制定的专利权人披露自己专利的信息，而且要作出公平、合理、无歧视的发放许可的承诺。但是在实践中有一些个别的现象，专利权人在参与标准制定的时候并没有充分披露他的专利信息，可能导致后来标准的实施者专利侵权，这就需要专利权人本身要承担公开和披露的义务。
这次《专利法》修改提出针对在标准制定过程中，如果专利权人没有诚实的披露设计的专利信息，其行为就有瑕疵，会因为自身不诚信导致上述后果。对此，专利权人一方面要行使权利，同时要履行公开的义务。如果没有诚实披露，视为默示许可的标准实施者实施这项专利，但是这项专利不是免费实施的，其他的企业和厂家还是要向专利权人支付合理的使用费。
我国目前仅在《标准化法》的部门规章或者规范性文件要求专利权人在制定标准过程中要披露信息，但是如果不披露，其法律责任并没有相应明确规定。而《标准化法》和《专利法》之间的衔接就是通过标准必要专利权人披露信息，对专利权人不披露在《专利法》上应当承担何种法律后果作出了相应的规定。
国家知识产权局条法司司长宋建华表示，专利权人在行使权利和参与标准制定的过程中，要遵守诚实信用的原则。国家的标准化制定的法律法规跟《专利法》之间制度方面妥善衔接，有待进一步完善相关的规定。
十一、关于专利代理机构的设立和专利代理师资格的行政审批
国家知识产权局条法司司长宋建华表示，专利代理人在专利制度实施中的重要一环，专利代理人对于专利申请、企业的创新，对专利文献、技术、信息的利用，以及专利授权后的专利维权、保护，转让、实施、运用，专利代理人都发挥了非常重要的专业的作用。专利代理人提供专业技术性非常强的法律服务，其资质涉及到重要的公民的财产性的权益的法律保护问题，需要获得相应的行政许可，以保证创新主体的权益得到有效的保护。
这次《专利法》修改对代理制度的一些重要的规定，比如从事专利代理业务，要经过行政许可。对于没有经过行政许可的行为要进行相应的处罚。实践中，有一些人员或机构没有获得专利代理的行政许可，却以欺骗公众的方式招揽专利代理业务，严重影响了整个市场秩序，直接伤害了创新主体的权益。
❼ 著作权的默示许可有什么特点
著作权的默示许可有什么特点？默示许可指在著作权人可以作出不得转载、摘编的声明以阻止他人对其作品的有偿使用而有意识地不作为，等于是默示了他人对其版权作品的有偿使用，称之为默示许可使用。本文具体介绍著作权的默示许可有什么特点？著作权的默示许可本文具体介绍著作权的默示许可有什么特点？1、尊重著作权人的意志。不同于法定许可使用，默示许可尊重了著作权人的意志，著作权人有决定作品是否许可给他人使用的权利。在作品发表时，著作权人可以自由决定是否通过声明的方式排除他人对其作品的转载、摘编等方式的使用。2、获得许可无需明示授权。不同于明示许可使用制度，虽然著作权人的意志依然是他人能否使用著作权人的作品决定因素，但是这种意志不再需要通过著作权人的明确表示，而是可以推定得出。举例来说，某一作品的著作权人如果作出了对该作品不得转载的声明，则他人就不能再取得该作品的许可使用权。而如果著作权人没有作出此种声明，则默认为使用人使用该作品已经获得了著作权人的许可。3、许可针对不特定主体。与明示许可不同，著作权的默示许可的被许可人为不特定的多数人，只要著作权人的行为属于默示许可行为，则任何人都可以不再经过著作权人事先明确同意而使用该作品。4、著作权人有获得一定报酬的权利。跟法定许可一样，作品的使用不是无偿的，著作权人有通过作品的被使用获得相应的报酬的权利，著作权人对自己的创作作品的劳动付出有物质上的回报。著作权的默示许可有什么特点？想要了解更多内容，欢迎拨打八戒知识产权在线客服。八戒知识产权知识产权专注：商标、专利、版权、域名等知识产权业务方向。主营业务三大板块：常规知识产权、涉外知识产权、知识产权交易。互联网+知识产权行业的黑马型企业。
❽ 「标准必要专利信息」披露和默示许可制度的完善
「标准必要专利信息」披露和默示许可制度的完善对未参与标准修制主体的权义进行规制确定由谁来认定未披露专利是否构成SEP 标准和专利，有从娘胎里带来的脾性不合，标准作为某公共组织倡导、推行的技术规范，其目的在于提升产品和服务质量，促进互联互通、保障安全，着重的是公共利益；而专利作为一项私权，其本质是以技术信息公开来换取垄断地位，是激发和保障创新的一种手段。标准重推广，倡导大众使用和遵循；而专利重垄断，具有强烈的排他性。标准必要专利，是指包含在国际标准、国家标准和行业标准中，且在实施标准时必须使用的专利，是一个将标准与专利二者矛盾尖锐地对立的特殊领域。一方面潜在实施者遵从于标准的强制、推荐，或者行业的要求去实施标准，而另一方面专利权人正在设置一个巨大的陷阱等着实施者不小心的脚。这就是我们通常所说的专利挟持，即不按照标准就没有市场和出路，而按照标准可能遭受侵权诉讼、面临禁令和巨额赔偿，让实施者陷入两难境界。因此，如何平衡公共利益与专利权人的私人利益，如何保障标准实施者的权益同时又保障专利权人的权益，需要我们在制度上进行精心妥善的设置，才能让标准和专利得以共存，并相互促进。笔者将从我国现有制度以及上述制度的缺陷与完善进行分析。我国解决冲突现有的规制与思路为解决矛盾而创设一套制度，从来都不是易事，我国有关这套制度的设置，也一直处于不断探索的过程：《2008最高院第4号复函》规定：只要专利权人参与标准的制定就应当视为许可他人使用，只不过许可使用费要较正常许可费低。，可以看出这是在对标准尚未建立起公开信息披露制度的情况下的一种权宜之计，具有较强的强制性和公权力优先的意味。2013年国家标准委和知识产权局公布的《国家标准涉及专利的规定（暂行）》，其中第二章的内容，标志我国开始注重建立标准必要专利的信息披露制度，并把信息披露作为标准参与者的一项法定义务，但对违反法定义务的，具体如何承担责任没有详细说明。2015年发布的《专利法修改草案（征求意见稿）》第85条，对于违反义务不披露其专利信息的，需要承担何种责任进行了具体化，即视为默示许可，只能通过协商、行政手段解决其许可费用问题，但无法阻止他人使用其专利技术。最近最高院在2016年4月公布的《专利侵权纠纷应用法律若干问题的解释二》和北高院在2017年4月公布的《专利侵权判定指南》中，确定了在标准制定过程中，对于专利权利人履行了其信息披露义务的情形下，不能直接适用默示许可，而是要根据过错原则来判断是否要实施禁令，也就是说，除非实施人在与专利权人进行商议的过程中存在过错，否则不能对其直接实施禁令，即无过错，不禁令。通过以上梳理，不难看出我们解决问题的逻辑：在标准的制定过程中，标准参与者有义务申报和披露实施标准必不可少的专利，然后由实施者和专利权人在FRAND（公平、合理、无歧视）原则下商讨许可事宜，未能达成许可的，除非实施人存在过错，否则不能对其实施禁令；对于未曾披露的专利，则视为默示许可，双方只能就许可费用问题进行协商和解决。立法的思路，正是构建这么一套制度，来尽量协调和避免二者的冲突，使涉事主体的利益尽可能得到合理的照应。事物都是在探索中前进，截至目前这套制度只是雏形初现，但仍存在较多缺陷尚待完善。
❾ 自媒体传播作品认定
当前自媒体发布内容版权保护的困境主要有四个方面：一是如何认定自媒体发布内容是否构成作品；其次是如何认定自媒体发布内容的版权归属；三是如何认定抄袭发布转发转载等是否为侵权行为；四是如何追究侵权责任
（一）如何认定自媒体发布内容是否构成作品
版权保护的对象是作品，对于自媒体发布内容是否构成作品争议不断法律对版权保护设有门槛，根据著作权法实施条例，能构成作品须为具有独创性的可以某种形式复制的脑力劳动成果是否构成作品与字数无关与形式无关，关键在于独创性，但独创性的判定本身也是充满争议的对于独创性的判定，英美法系采用额头出汗原则，即创作者投入了一定的智力性创造劳动即可相较之下大陆法系的判定标准较高，我国传统版权制度下理论界认为独创性的判定标准有两个方面：一是作者独立完成，即一件作品的完成体现了作者自己独立的选择取舍安排或设计，不是按照已有形式复制出的，也不是按照既定的程序或手法推演而来的；二是体现一定的创作高度及作者的个性自媒体发布内容中一些流水账式的生活记录或情感表达自然不符合独创性的要求，但像微博中的一些微小说微电影微诗歌等，创意新颖表达独特，则称得上是著作权旨在保护的作品
在传统媒体时代，判断独创性一定程度上由行业标准衡量有专业人士把关，门槛较高；而在自媒体时代，信息创造和分享的平民化低门槛高速传播无疑使得独创性这一标准的主观性不确定性的缺点越发凸显，这一法定标准在实践中难免操作困难引起争议不断对此，有学者从媒体的本质出发从传播学的角度审视提出了是否具有传播价值的判定标准与传统的独创性标准相比，这一判定标准的优势和合理之处在于三个方面：
一是符合自媒体发布内容被创造和分享的意义，自媒体为用户提供平台和用户使用自媒体创造和分享信息的意义就在于创造分享传播对自己他人甚至社会有价值的信息，在自媒体背景下没有传播价值的信息不值得著作权的保护；
二是相对客观容易确定，在自媒体平台上，可以通过技术大概掌握信息的传播状况，是否具有传播价值成为一个相对量化的标准，客观性强；
三是这一标准具有自我更新与时俱进的能力，信息是否具有传播价值必然是与时代与社会文化的发展变化相关联的，而且在自媒体时代，这样的变化更是显而易见
除了传播价值的标准外，也有相对传统的观点认为是否构成作品应以知识价值为标准，即判断其内容是否对人类文明有价值，但是这样的标准过于主观，难以量化；且在现代的网络环境下，多元的价值观使得这一标准难以衡量
当然，是否具有传播价值的标准可以作为认定自媒体发布内容是否构成作品的有益补充，但绝不可能替代独创性的标准独创性的标准所指向的作者独立完成，体现一定的创作高度及作者的个性的要求仍然是自媒体发布内容受到版权保护的前提
（二）如何认定自媒体发布内容的版权归属
依据我国著作权法的规定，著作权自作品创作完成之日自动取得，但自媒体发布内容的版权归属问题涉及多方主体的利益，自媒体平台往往通过用户协议中的格式条款对发布内容的版权归属作出限制由于目前对自媒体发布内容的版权保护尚无规范，一些有影响力的自媒体平台对这一问题的限制各不相同
2013年5月腾讯公司的微信公众平台服务协议中的知识产权声明部分被指是霸王条款，引起了媒体性质网站对知识产权界定的讨论微信协议的知识产权声明将用户发布内容的版权限制为：腾讯在本服务中提供的内容（包括但不限于网页文字图片音频视频图表等）的知识产权均归腾讯所有，但腾讯用户在使用本服务前对自己发布的内容已合法取得知识产权的除外这样的条款被自媒体发布者质疑：我写的微信，版权却不属于我？
根据我国著作权法的规定，腾讯公司协议中的知识产权声明实质上并不构成对用户版权的限制，但对自媒体发布内容的版权保护确实存在如何认定自媒体发布内容的版权归属的问题从世界范围来看，自媒体平台一般将知识产权界定为用户所有，同时用格式条款约定永久性授权例如新浪微博的用户协议：对于用户通过微博服务公开发布的任何内容，用户同意新浪公司在全世界范围内具有免费的永久性的不可撤销的非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用复制修改改编出版翻译据以创作衍生作品传播表演和展示此等内容（整体或部分），和将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形式的作品媒体或技术中；豆瓣的用户协议第10条第2项：用户在豆瓣上传或发布的内容，用户应保证其为著作权人或已取得合法授权，并且该内容不会侵犯任何第三方的合法权益，用户同意授予豆瓣所有上述内容在全球范围内的免费不可撤销的永久的可再许可或转让的独家使用权许可，据该许可豆瓣将有权以展示推广及其他不为我法律所禁止的方式使用前述内容
这样的条款极易引起争议，但由于一方面自媒体发布者很少关注平台的电子协议内容，很少关注版权归属的约定；另一方面尙无法律规范，所以这样的格式合同大量存在如何认定自媒体发布内容的版权归属成为版权保护的一大困境，需要进一步规范
（三）如何认定抄袭发布转发转载等是否为侵权行为
版权制度旨在保护著作权人的权利，包括人身权和财产权但在著作权法中又存在合理使用默示许可法定许可等规定，构成对著作权人权利行使的限制，这些规定也往往被用作对著作权侵权行为的抗辩理由对于自媒体发布内容的版权保护问题，实践中最常出现纠纷的是抄袭发布转发自媒体与传统媒体之间未经许可的转载三种行为，对于这些行为是否为侵权行为的认定有不同的结果和依据
1.抄袭发布行为构成侵权
抄袭发布行为指的是，将他人发布的内容几乎不做修改直接以自己的名义发布在自己的自媒体平台上，未给原始作者署名，也没有注明出处，也就是盗版贴对此行为的抗辩理由认为侵权人抄袭发布一般是出于喜欢，没有盈利目的，可以适用合理使用的规定免责；或是抗辩说原始作者将内容公开于网络就是为了信息能够共享，符合默示许可的规定但是是否侵犯著作权与是否有盈利目的无关，而且不论是合理使用还是默示许可都仍然需要做到为原始作者署名注明出处著作权法规定，未经著作权人许可，擅自复制或在网络上传播他人作品，构成侵权抄袭发布是典型的著作权侵权行为
2.转发行为不构成侵权
与抄袭发布不同，转发行为专指转发他人已发布的内容同时注明作者及出处的行为而且现在大多数的转发行为都是按照自媒体运营商提供的转发功能键进行的简单的格式化的操作转发行为不构成侵权，其依据可以从两方面考虑：一是根据合理使用的规定为了平衡作者权利与社会公众权益，著作权法规定：为个人学**研究或欣赏而使用他人已发表作品，或者为介绍评论某一作品或说明某一问题而在作品中适当引用他人已发表作品的在引用时注明作者及出处，则不构成侵权二是根据默示许可的规定默示许可是指从著作权人的行为可以推定其对某人使用其作品不会反对，则不会构成侵权
对于转发行为，从实践当中分析，用户转发信息多是出于喜欢，所以想要分享和传播，难说是用于个人学**研究或欣赏；对于介绍或评论，其对于转发内容的介绍或评论须独立可构成作品，这样的高门槛导致用合理使用的规定来解释转发行为的合法性有些牵强用默示许可的规定来解释则会更加合理：在大多数的自媒体平台中，转发都是其基本功能之一，用户申请注册使用的行为即可推定为对转发行为的默示许可
3.自媒体与传统媒体之间未经许可的转载行为构成侵权
自媒体与传统媒体之间也经常出现著作权纠纷，自媒体与传统媒体之间未经许可的转载行为构成侵权这种行为是相互的，具体表现为：未经许可，将他人在自媒体上发布并享有著作权的内容转载或使用在传统出版物中；未经许可，将他人刊登于传统刊物中的作品数字化并发布分享于自媒体平台中有人援引著作权法中法定许可的规定为这种转载行为辩护，法定许可是指作品刊登后，除声明不得转载外，其他报刊杂志可转载或作为文摘资料刊登而不需征得著作权人的授权许可，但应当支付报酬实践中自媒体与传统媒体之间未经许可的转载行为多未支付报酬，况且自媒体发布内容是否与传统媒体意义上的刊登一视同仁也是个值得商榷的问题
自媒体发布内容是否构成侵权的认定关键在于合理使用的界定传统的版权制度中合理使用的界定分三步：首先原始作品是否已公开发表；其次是否构成适当引用；最后引用是否注明了作者及出处但是在自媒体领域这样的方法并不能准确地界定自媒体发布内容构成合理使用或是著作权侵权例如自媒体发布者在微信朋友圈中发表明显构成作品的内容，首先存在争议的是其是否构成公开发表公开发表是指向不特定人群公开作品内容，而微信朋友圈的特点便在于点对点的沟通，朋友圈内的人一般是特定且数量有限的，是否因此可以断言在微信朋友圈中发布内容并不构成著作权法意义上的公开发表？随着平台的普及，朋友圈中动辄数千好友的微信大号普遍存在，如何判断何种情况构成公开发表？
网络技术的发展异常迅速，各种自媒体平台的功能开发周期短速度快，固守传统的制度观念无法适应新发展带来的挑战对于自媒体发布内容构成合理使用还是侵权的认定，应当更偏向于对主观过错和客观损害结果的判断，而将是否构成公开发表这样的因素交由法官自由裁量，根据当时当事的具体情况进行判定
❿ 什么是默示许可
著作权法中有一种“默示许可”制度，也称默认许可或者推定许可，主要含义是即便版权人没有明说许可某人使用其作品，但是从版权人的行为以推定版权人对某人使用其作品不会表示反对。