法的淵源的專有含義
A. 法學上「法的淵源」的專有含義及當代中國法的主要淵源。
法的淵源主要是指法的源泉或法源。
(一) 法的歷史淵源:引起特定法律原則和法律規范產生的歷史上的行為和事件。
例如美國1803年的「馬伯里訴麥迪遜」(Marbury v. Madison)案確立起了司法審查制度。
(二)法的理論淵源:那些促進立法和法律改革的理論和哲學原理。
例如科斯定理( Ronald Coase)指出在交易成本為零的情況下,無論權利如何配置,產權的初始分配不影響資源配置的效率。即如果交易成本極低,法律對權利義務的分配就不大可能對資源配置有重大影響,法律的任務在於明晰界定產權。
(三)法的形式淵源:那些被賦予法律效力和強制力的具有權威性的某些原則和規范。
(四)分為實質上法的淵源和形式上的法的淵源,前者是指法的真正來源、根源和發源。後者是指法的創制形式和表現形式,這是目前通常所稱的法的淵源,其又分為直接淵源和間接淵源,直接淵源指國家機關制定的具有不同法律地位和效力的法的一種分類;間接淵源又稱非正式淵源,例如學說、習慣、宗教以及道德倫理等。
法的實質淵源,即法是根源於社會物質生活條件還是神的意志、君主意志抑或人民意志;法的形式淵源,即法的各種具體表現形式,如憲法、法律、法規;可以指法的效力淵源,即法產生於立法機關還是其他主體,產生於什麼樣的立法機關或其他主體;法的材料淵源,即形成法的材料來源於成文法還是來源於政策、習慣、宗教、禮儀、道德、典章或理論、學說;等等。但無論中西方法學著述,對法的淵源的解說,有一點是共同的,就是認為法的淵源主要指法的效力來源,亦即根據法的效力來源不同對法所作的基本分類。在中國,法的淵源的含義的規范化表述,是指由不同國家機關制定、認可和變動的,具有不同法的效力或地位的各種法的形式。
我國目前法的淵源一般有實質意義法的淵源和形式意義法的淵源。在實質意義上,法的淵源指法的內容的來源,如法淵源於經濟或經濟關系。形式意義法的淵源,即法的效力淵源,指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法的效力和地位的法的不同表現形式。而由於社會制度、國家管理形式和結構形式的不同及受政治思想、道德、歷史與文化傳統、宗教、科技發展水平、國際交往等的影響,在不同國家或不同歷史時期,有各種各樣的法的淵源。當代中國法的淵源主要以憲法為核心的各種制定法,包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、經濟特區的規范性文刊:、特別行政區的法律法規、規章、國際條約國際慣例等。另外國家政策也是當代我國法的非正式淵源之一。根據我國民法通則第6條規定:「民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守法律、法律沒有規定的,應當遵守國家政策」。因此國家政策也是當代中國法的淵源之一。
B. 我國法律的淵源。
當代中國法律淵源是以憲法為核心的制定法形式,我國社會主義法律淵源可分為以下幾類:
1、憲法憲法是由全國人民代表大會依特別程序制定的具有最高效力的根本法。憲法是集中反映統治階級的意志和利益,規定國家制度、社會制度的基本原則,具有最高法律效力的根本大法,其主要功能是制約和平衡國家權力,保障公民權利。憲法是我國的根本大法,在我國法律體系中具有最高的法律地位和法律效力,是我國最高的法律淵源。憲法主要由兩個方面的基本規范組成,一是《中華人民共和國憲法》。二是其它附屬的憲法性文件,主要包括:主要國家機關組織法、選舉法、民族區域自治法、特別行政區基本法、國籍法、國旗法、國徽法、保護公民權利法及其他憲法性法律文件。
2、法律法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定頒布的規范性法律文件,即狹義的法律,其法律效力僅次於憲法。法律分為基本法律和一般法律(非基本法律、專門法)兩類。基本法律是由全國人民代表大會制定的調整國家和社會生活中帶有普遍性的社會關系的規范性法律文件的統稱,如刑法、民法、訴訟法以及有關國家機構的組織法等法律。一般法律是由全國人民代表大會常務委員會制定的調整國家和社會生活中某種具體社會關系或其中某一方面內容的規范性文件的統稱。其調整范圍較基本法律小,內容較具體,如商標法、文物保護法等。
3、行政法規行政法規是國家最高行政機關國務院根據憲法和法律就有關執行法律和履行行政管理職權的問題,以及依據全國人大的特別授權所制定的規范性文件的總稱。其法律地位和法律效力僅次於憲法和法律,但高於地方性法規和法規性文件。
4、地方性法規地方性法規是指依法由有地方立法權的地方人民代表大會及其常委會就地方性事務以及根據本地區實際情況執行法律、行政法規的需要所制定的規范性文件。有權制定地方性法規的地方人大及其常委會包括省、自治區、直轄市人大及其常委會、較大的市的人大及其常委會。較大的市,指省、自治區人民政府所在地的市,經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大市。地方性法規只在本轄區內有效。
5、規章國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,以及省、自治區、直轄市人民政府和較大的市的人民政府所制定的規范性文件稱規章。內容限於執行法律、行政法規,地方法規的規定,以及相關的具體行政管理事項。
6、民族自治地方的自治條例和單行條例根據《憲法》和《民族區域自治法》的規定,民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。其適用范圍是該民族自治地方。
7、特別行政區的法律法規憲法規定「國家在必要時得設立特別行政區」。特別行政區根據憲法和法律的規定享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。特別行政區同中央的關系是地方與中央的關系。但特別行政區享有一般地方所沒有的高度自治權,包括依據全國人大制定的特別行政區基本法所享有的立法權。特別行政區的各類法的形式,是我國法律的一部分,是我國法律的一種特殊形式。特別行政區立法會制定的法律也是我國法的淵源。
8、國際條約和行政協定國際條約指我國與外國締結、參加、簽訂、加入、承認的雙邊、多邊的條約、協定和其他具有條約性質的文件(國際條約的名稱,除條約外還有公約、協議、協定、議定書、憲章、盟約、換文和聯合宣言等)。這些文件的內容除我國在締結時宣布持保留意見不受其約束的以外,都與國內法具有一樣的約束力,所以也是我國法的淵源。
行政協定指兩個或兩個以上的政府相互之間簽訂的有關政治、經濟、貿易、法律、文件和軍事等方面內容的協議。國際條約和行政協定的區別在於:前者以國家名義簽訂,後者以政府名義簽訂。註:我們國家和政府一旦與外國或外國政府簽訂了條約或協定,所簽訂的條約和協定對國內的機關、組織和公民同樣具有法律約束力。
9、非正式法侓淵源類別(一)判例
所謂判例,是指那些事先存在的·可能構成法官審理案件依據的判決範例。中國不是普通法法系,也不存在判例法這種法的形式,但中國最高司法機關選擇、確認和公布的典型判例,在法律實際生活中,是起到了法的淵源的作用的。
(二)習慣
習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。法律規則中有不少規則來自於習慣。立法機關可以根據習慣形成制定法規則。司法機關往往從習慣中抽取某些規則,據以處理某些案件。這些都是沒有疑義的。一般來說,習慣在歷史上比之現今時代,在法的淵源的體系中的地位更重要。
(三)道德規范和正義觀念
這是具有普遍性的的法的淵源。古今自然法學派者就特別強調這種法的淵源,他們中的許多人不僅把這些因素視為最主要的法的淵源,甚至要把這些因素直接視為法的形式。在中國文化傳統下,道德規范以及其相關聯的正義觀念,成為中國自古以來的一種法的淵源。
(四)理論學說特別是法律學說
學說也是古今資源性法的淵源之一。歷史上和現實中,有關學說甚至擔當著法制和法治的指導思想的角色。中國封建時代的儒家學說是法的淵源。隨著社會的發展,不得不重視法律學說特別是科學而權威的法律學說,並以之作為重要的資源性淵源。
C. 法律淵源的的含義和意義
法律的淵源(法律形式):指那些來源不同(制定法與非制定法、立法機關制定與政府制定,等等)、因而具有法的不同效力意義和作用的法的外在表現形式。
作為一個法學術語,主要在以下三種語義上使用
1 .歷史淵源。即指引起特定法律規范產生的過去的行為、事件和法律。換句話說,法律的歷史淵源是指特定法律規范與歷史上出現過的行為、事件有什麼聯系,或從歷史上某種法律中汲取了什麼內容或受到什麼樣的影響。
2 .理論淵源。即指特定法律規范(包括法律原則)的理論源泉。這些理論提出並論證了某種社會行為或法律原則的合理性,並得到掌握政權的階級的普遍認同,成為特定法律規范(包括法律原則)的理論基礎。
3 .本質淵源。即從本質上說法律來源於什麼。
法的淵源有重要意義:
首先,法的淵源是區分法與其他社會規范的一個重要標志。不是所有的社會規范都是法,只有那些由一定國家機關通過一定程序制定或認可、成為法的一種淵源的社會規范,才是法。要把某種意志上升為法這種特殊的社會規范,必須使這種意志採取法的表現形式。一般說,只有成為法的淵源的社會規范,才能成為司法機關辦案的依據。了解當代中國法的淵源,才能明了今天中國有哪些形式或種類的法,才能明了今天中國司法機關的辦案依據主要有哪些。
其次,法的淵源所以有不同的類別,是因為它們由不同的國家機關產生或認可。立法者不能制定或認可不屬於自己許可權范圍的法的淵源。研究法的淵源問題有助於解決什麼樣的國家機關有權產生什麼形式的法的問題。
再次,不同的法的淵源可以表現不同的法的效力等級,研究法的淵源有助於採取適當法的形式表現不同的法的效力等級,有助於明確哪些法的效力高些,什麼樣的法具有最高效力。
最後,不同法的淵源適合於調整不同的社會關系,不同法的淵源亦有不同的技術特點,研究法的淵源問題,有助於立法者採取適當法的形式調整一定社會關系,運用特定立法技術制定或認可特定形式的法。
D. 什麼是法的淵源的范圍和種類
什麼是法的淵源的范圍和種類
法的淵源:就是法的表現形式,能作為法律決定的前專提的那些法律資屬料,包括制定法、判例、習慣、法理等
分類,根據是否表現於國家制定的法律文件中的明確條文形式(實踐中,法的淵源最主要的分類):
①正式的法的淵源:可以從體現於國家制定的規范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源,如憲法、法律、法規等,主要為制定法,即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規范性文件
②非正式的法的淵源:具有法律意義的准則和觀念,這些准則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現,如正義標准、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、外國法等
非正式的法的淵源的存在,體現一個基本原理:禁止拒絕裁判原則,法官不得以法無明文規定為由拒絕裁判
正式的法的淵源與非正式的法的淵源均具有法律效力,兩者區分的關鍵在是否具有明確的條文形式。正式的法的淵源有明確的條文形式,故其具有較強的確定性與可預測性。而非正式的法的淵源,因其不具有明確的條文形式,故缺乏可預測性。而正式的法的淵源又因其明確的可預測性優先於非正式的法的淵源適用。
E. 法的淵源的含義
法的淵源一詞在中外法學著述中是一個有種種詮釋、包括多種含義內而並非特指某一容確定含義的概念。它可以指法的實質淵源,即法是根源於社會物質生活條件還是神的意志、君主意志或人民意志;可以指法的形式淵源,即法的各種具體表現形式,如憲法、法律、法規;可以指法的效力淵源,即法產生於立法機關還是其他主體,產生於什麼樣的立法機關或其他主體;可以指法的材料淵源,即形成法的材料來源於成文法還是來源於政策、習慣、宗教、禮儀、道德、典章或理論、學說;等等。但無論中西方法學著述,對法的淵源的解說,有一點是共同的,就是認為法的淵源主要指法的效力來源,亦即根據法的效力來源不同對法所作的基本分類。在中國,法的淵源的含義的規范化表述,是指由不同國家機關制定、認可和變動的,具有不同法的效力或地位的各種法的形式。
F. 法的本意,如何釋義「法」,中國古代法的淵源
中國古代法的含義
在中國古代,「法」這個字寫作「」,《說文解字》中對這專個有專門解釋屬:「刑也,平之如水,從水。D(音志),所以觸不直者去之,從去。」傳說D是堯時的法官皋陶審案時蹲坐一旁的獨角神獸,能辯曲直、斷疑案,如果誰有罪,就會用角去觸他。後來,D又寫為獬豸,古代法官都戴一種獬豸冠,來表示自己執法公正。現在北京故宮太和殿房檐上的小獸中就有獬豸。
在夏、商、周的文獻中,「刑」就是法,春秋時期的一些成文法也稱《刑書》、《竹刑》。戰國時「法」才有了法律的含義,「律」也同時作為成文法的主要形式出現,如商鞅的「改法為律」,表示法要有穩定性。在古代,刑、法和律經常通用,不過,歷代各朝的基本法典都以「律」為名,通稱為刑律。當今的「法律」一詞已經有了自己固定的含義,但與古代相比,還是可以找到淵源關系的。
你好,望採納。
G. 法律淵源的含義
1.通俗地講法律淵源就是指法律能夠為法律適用者所識別的外在表現形式和效力等級。
2.法的專淵源指明了法律屬人做出法律決定時大前提(即法律依據)的來源。也就是說當法律人做法律決定時在何處尋找依據。這些依據對法律人或者具有約束力(必須遵守),或者具有說服力(可以參考)。
(二)正式淵源與非正式淵源
1.分類標准:是否具有國家制定的法明文規定的法律效力。
2.正式淵源的含義
(1)正式法源是指具有明文規定的法的效力並且直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源的那些資料,主要為制定法。
(2)對於正式法源法律人有義務適用它們。
3.非正式淵源的含義
(1)非正式的法的淵源則指不具有明文規定的法律效力、但具有法律說服力,並能構成法律人的法律決定的前提的准則來源的那些資料。
(2)非正式淵源沒有明確的界限和范圍,凡是對法律人作出法律決定有參考價值的均可以構成法的非正式淵源。
(3)正義標准、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉規民約、社團規章、權威性法學著作,外國法等均可以成為法律的非正式淵源。
H. 法的淵源是什麼
法理上,法的淵源是指法律的最初來源,也指法的外在表現形式。
就是我們日常生活中能看到的「法」
主要有一下幾種形式:
制定法
判例法
習慣法
法理國際協定和條約
等等。
I. 法的淵源是什麼
所謂法抄的淵源是指法的具體表現形式,也就是法的具體表現形式,正如法的概念所表述,法是由特定物質生活條件所決定的,體現統治階級意志的上層建築的范疇的概念,是個抽象的表述,而抽象的法勢必需要一個具體的表現形式為我們實際生活所運用,也就是法的淵源。
法的淵源分為正式淵源和非正式淵源兩大種類:正式淵源即由具體的法律規范、法律條文所形成的法的淵源,也就是各種成文法;非正式淵源即由一些散見的不成文的規范,如習慣、判例、政策等。
(9)法的淵源的專有含義擴展閱讀
中國法的正式淵源有八個,包括憲法、法律、行政法規、規章、自治法規、地方性法規、經濟特區法規、國際條約和國際慣例。
另一類是法的非正式淵源,即指那些具有法律意義的准則和觀念,這些准則和觀念都尚未在正式的法律中得到權威性的明文體現,故也叫不成文法,例如習慣、判例、政策、法理學說等。