商標侵權金額計算
非法經營額是行政執法特別是商標專用權保護中一個十分重要的概念。首先，它是實施行政處罰的重要基礎，行政處罰的罰款額度是在非法經營額的基礎上作出的;其次，它是確定罪與非罪即追究侵權人行政責任或刑事責任的重要依據，也是判定侵權情節是否嚴重或特別嚴重的具體標准;再次，它也是追究侵權人的民事責任特別是確定賠償額的必要條件。關於非法經營額的概念，法律法規或研究著作中鮮有明確的定義，對其理解和掌握不管是在理論還是實務中出入都比較大，特別是在司法和行政執法實踐中，由於此概念的不明確甚至歧義造成了一定程度上的混亂，影響了執法公正，降低了執法效果。筆者認為，非法經營額應指商標侵權人生產、銷售或提供侵權便利如倉儲、運輸、郵寄、隱匿的侵犯他人注冊商標專用權的商品的真品或正品的價值。 一、非法經營額與銷售金額、非法所得等概念的區別。 (1)一般來說，銷售金額與銷售收入、案值同義，其中案值這一概念既不是專業的法律用語，也不是行政執法的規范用語，只是一種歷史形成的習慣用語，行政或司法文書中不應當出現這樣的概念。非法經營額與銷售金額相比，首先是概念不同，銷售金額指侵權人銷售侵權商品所獲得的經濟數額，包括成本和純利潤;而非法經營額的定義如上所述。其次是范圍不同，銷售金額指侵權人銷售侵權商品所獲得的全部金額;而非法經營額除銷售環節外，商標侵權人生產或提供侵權便利如倉儲、運輸、郵寄、隱匿的侵犯他人注冊商標專用權的商品的價值均包含在內。 (2)非法所得也叫違法所得，與非法收入、非法獲利同義。非法經營額與違法所得相比，首先是概念不同，非法所得是指侵權人生產或經銷侵權商品所獲得的純利潤;其次是計算方法不同，生產成本與銷售價或銷售價與進價之差即為非法所得。另外，關於非法經營額與銷售金額、非法所得在侵權構成方面的區別，非法經營額是商標侵權的必要條件，銷售金額、非法所得卻非商標侵權的必要條件，換言之，只要侵權人構成商標侵權行為就一定有非法經營額，但未必有銷售金額或非法所得。 二、計算標准和方法應統一 由於對非法經營額的概念理解的不一致導致其出現三種計算標准，即分別有以真品價、侵權物品銷售價、假貨成本價計算三種標准，比較一下這三種計算標准各自的特點： 首先，立足點不同，以假貨成本價計算的標准，僅僅考慮到權利人的已失利益;以侵權物品銷售價計算的標准考慮到了權利人的已失利益也考慮到了侵權人的既得利益;而以真品價計算的標准不僅考慮到對權利人造成的有形損失而且考慮到無形損失，其中有形損失既包括權利人的已失利益還包括權利人的應得利益，無形損失則指權利人的注冊商標價值貶損和信譽度的降低。其次，從數額高低來看，以真品價計算出的非法經營額肯定高於以侵權物品銷售價計算出的非法經營額，同樣，以侵權物品銷售價計算出的非法經營額肯定高於以假貨成本價計算出的非法經營額。則按照三種不同標准計算出的非法經營額所得出的處罰結果或刑事責任後果也會大相徑庭。 那麼在當前商標權保護中應當採取哪種標准呢?毫無疑問，以假貨成本價計算的標准肯定不可取;以侵權物品銷售價計算的標準是一種折中的選擇，所以它為大多數人所接受(最新的關於知識產權犯罪的司法解釋同樣採取了這一標准)，但它也是一種比較符合實際但是卻難以根除侵權痼疾的策略，所以它常常為權利人所力主擯棄。採取這種計算標準的負面影響至少有兩點：一是這種計算方法客觀上使侵權人降低生產和銷售成本，從而既損害消費者的切身利益和消費安全也嚴重損害權利人的商標聲譽;二是即使侵權人不降低生產和銷售成本，而是從營銷策略如超低價銷售、銷售渠道如占據中低消費群體從而千方百計排擠權利人的市場，同樣可以獲得豐厚的利潤，這同樣損害權利人的利益，也蒙蔽了消費者的知情權。而以真品價計算的標準的優點至少有三個：一是有利於震懾侵權人的違法行為，加大懲治侵權的力度;二是通過打擊違法犯罪，有利於保障全社會的消費安全;三是計算方法簡單、明確，執法風險小，執法效率高。筆者認為，為了走出知識產權保護的怪圈，在更大程度上凈化經濟環境，以立法的方式採用此計算標准已經是當務之急。 《商標法實施條例》第五十二條規定，對侵犯注冊商標專用權的行為，非法經營額無法計算的，罰款數額為10萬元以下。那麼此處的「非法經營額無法計算」應如何理解呢? 在一些商標侵權案件中，一些侵權人通常採取不開據進貨、售貨單據，不留進貨、售貨記錄，庫房存貨與銷售現場分離，在銷售現場僅擺放幾份侵權商品樣品等手段，隱瞞侵權真實情況，給行政執法設置障礙，試圖規避法律、逃避打擊。因此，簡單來說，「非法經營額無法計算」適用於侵權人不提供或未如實、有效提供可據以查證其非法經營額的信息包括單據、記錄、供貨人等，商標行政執法機關又無法查明其非法經營額的情況由於「非法經營額無法計算」的概念太抽象，在實際執法中較難以掌握，因此，在理解和適用這一概念時應做到以下幾點：一是對於涉嫌侵權人不提供或未如實、有效提供可據以查證其非法經營額的信息不能一概而論判定其屬於非法經營額無法計算的情形，應結合其他情況予以綜合考慮，如涉嫌侵權人是不是有過侵權或屢次侵權的記錄，或者從產品的上位供貨商、下位銷售商或代理商證明其有沒有生產、銷售侵權商品的事實;二是《商標法實施條例》第五個二條賦予了行政執法機關一定的自由裁量權，但在案件查處過程中，仍然應周密調查、嚴格取證，盡量查實涉嫌侵權人的非法經營額的信息，不要輕易判定其非法經營額無法計算;三是在案件查處過程中，只要行政處罰決定還沒有作出，非法經營額的信息什麼時候發現什麼時候採用。 屢次侵權是指同一商標侵權人被行政執法機關給予一次處罰後又繼續進行侵犯他人注冊商標專用權的行為。關於屢次侵權與刑事責任追究問題，首先，我們看到，有關知識產權的司法解釋曾規定，假冒他人注冊商標只有非法經營額達到一定數量才能追究侵權人的刑事責任，但司法解釋同時還規定，非法經營額雖未達到該標准，但侵權人受到過兩次以上行政處理或刑事處罰又假冒他人注冊商標的，仍然可以追究其刑事責任。在此我們可以得出這樣的初步結論，即在考慮侵權人的犯罪情節時，一般來說達到一定數額的非法經營額是侵權人情節嚴重的標准之一，但如果行為人具有兩次以上假冒他人注冊商標行為，而且累計數額較大，仍然視為情節嚴重，在這里每次侵權的非法經營額的數量和多少對於確定侵權人的刑事責任仍然具有實質意義。其次，關於屢次侵權中的非法經營額能否累計計算問題。按照有關法律規定，對屢次侵犯他人注冊商標專用權行為人，只要未經處理的，其非法經營額均應累計計算。 五、構成知識產權犯罪的非法經營額的標准不應區分個人和單位 關於商標執法的一些法律法規中針對單位和個人的假冒商標犯罪構成曾規定了不同的非法經營額標准，如單位非法經營數額須在50萬元以上，個人非法經營數額在10萬元以上的，這種規定有明顯的不合理之處，在實際執法活動中也難以操作。首先，隨著市場經濟的迅速發展，經濟主體日趨多元化和單體化，「單位」的概念已經日益弱化和淡化。其次，區分單位和個人的標准，給侵權行為人以可乘之機，因其可以假單位的之名行個人實施侵權行為主實從而逃避法律制裁。我們欣喜地看到，關於知識產權犯罪的最新司法解釋，已經明確取消了單位和個人的區別。
B. 商標侵權行政處罰是按倍數計算還是按金額計
一、權利人損失計演算法
在《商標法》第六十三條中，「權利人損失計演算法」位列賠償數額計演算法首位，原因可能在於立法者認為這種方法能夠最大限度地保護商標權利人的利益。首先，從舉證難度上來看，自己的損失自己當然最有能力證明；相應地，由於信息優勢，舉證成本也不會太高昂。其次，由於精確地掌握自身損失，索賠數額自然就有充分事實基礎，在獲得法院支持的情況下能夠充分填平損失。
然而，在實踐中，這種方法在因果關系方面存在一定的舉證難度。例如，在某些情形下，由於權利人經營有方，其在被侵權期間的營業收入不降反升，此時受到的損失如何計算，存在因果關系不明的證明障礙。又如，即使在被侵權期間權利人的收入顯著下降，但其原因可能還包括經營不善、市場波動以及原材料漲價等，權利人減少的收入能否直接等同於「因被侵權所受到的損失」也存在極大爭議。因此，如果原告無法充分證明，法院就無法支持原告採用這種計賠方法。
二、侵權所得計演算法
使用侵權所得計演算法最大的難度在於取證，因為此種情形需要掌握侵權人在侵權期間真實、完整的財務賬簿、記錄，而這些至關重要的證據權利人顯然無法掌握，真正能夠掌握的侵權人又基於種種原因和動機不願提供。因此，「侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益」的計算常常因為欠缺基本的數據支持而無法進行。
為了應對這種現象，《商標法》第六十三條同時規定了「舉證妨礙規則」，就是明確在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，侵權人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，法院可以參考權利人的主張和提供的證據確定賠償數額。
顯然，這種規則的設置可以有效應對侵權人規避「侵權所得計演算法」並向「法定賠償計演算法」逃逸的現象。該項規定突破了傳統的證明責任分配原則，使本來不負舉證責任的侵權人在一定條件下承擔了部分舉證責任，相應地減輕了權利人的舉證責任，從而恢復了訴訟雙方的攻防平衡。
在美巢公司訴秀潔公司等侵犯注冊商標專用權一案中，原告美巢公司主張根據被告秀潔公司因侵權所獲得的利益來確定損害賠償數額，並盡其所能提供了由公開信息渠道可以獲知的秀潔公司經營侵權商品的相關證據，包括秀潔公司的經營規模、侵權商品的單位銷售利潤、產量、銷售時間、銷售門店數量、地域范圍等。案件中，秀潔公司就上述證據內容的客觀性提出異議，但拒不提供能反映其相關經營活動的賬簿、資料。
法院因此認定，原告美巢公司已盡到相應的舉證責任，而證明侵權商品的關鍵數據，如實際銷售數量、銷售單價等均由被告秀潔公司掌握，但秀潔公司無正當理由拒絕提供上述證據，且原告美巢公司主張侵權賠償的考量因素與本案查明的相關事實能夠相互印證，因此被告秀潔公司應當自行承擔拒絕提供相關證據的法律後果，從而依法全額支持了美巢公司的訴求，判令秀潔公司賠償美巢公司1000萬元。
筆者認為，本案是對《商標法》第六十三條規定的「舉證妨礙規則」的經典詮釋。
三、許可費倍數計演算法
使用這種計算方法，不但能反映出權利人的意志和商標實際市場價值，而且可以根據具體狀況具有一定的裁量彈性(合理倍數)，似乎是個不錯的方法。然而，此法在實踐中運用得並不理想，原因多種多樣：有的權利人從未許可過他人使用自己的商標，自然無法提供許可使用費用的證據；有的權利人雖然簽署過商標許可使用合同，但實際上並未履行；還有的權利人雖然可以拿出相關證明，但實際情況和侵權事實在使用類別、使用時間、使用范圍等方面存在較大差異，事實上無法作為參考。
因此，如果要主張本計算方法，原告不但需要簽訂真實有效的商標許可使用合同，而且必須真實履行。此外，上述許可使用還需要與涉案侵權事實在使用類別、使用時間、使用范圍等方面存在相似性或可參照性。只有滿足這些條件，原告的主張才能獲得法院認可。
四、懲罰性賠償計演算法
「懲罰性賠償計演算法」在判賠數額和訴訟收益方面位列五種計算方法之冠，但其舉證難度之大和調查成本之巨同樣位列五法之冠，這就合理地解釋了下面這種現象：新《商標法》於2014年5月1日正式施行，但據不完全統計，商標權利人主動主張懲罰性賠償的案例可謂鳳毛麟角，而適用懲罰性賠償的判決更是寥若晨星，《商標法》懲罰性賠償「案例難尋」「難落地」「仍難起步」甚至成為一些專業研討的主題和媒體報道的標題。
按照《商標法》第六十三條的規定，適用商標侵權懲罰性賠償需要具備三個條件：第一，侵權人主觀上是「惡意」的；第二，侵權情節在客觀上是「嚴重」的；第三，計算方法是「權利人損失」「侵權人獲利」或者「許可使用費倍數」乘以某個合適的系數。因此，權利人要主張此種賠償計算方法，需要在舉證方面投入足夠的成本和努力。
五、法定賠償計演算法
2013年，中南財經政法大學知識產權研究中心推出了《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》。以2008年6月以來各級法院審理的1097件商標侵權案件為統計對象，該報告研究團隊發現各級法院在確定侵權損害賠償數額時，「損失」「獲利」和「法定賠償」這三種計算標準的採用情況分別為15件、11件和1071件，分別佔比1.37%、1%和97.63%。可見，在實踐中，「法定賠償」是確定商標侵權損害賠償數額的最主要方式。
但是，採用此法獲得的賠償數額過低廣受詬病。根據中南財經政法大學知識產權研究中心所做的調查，2008年6月以來各級法院審理的涉及商標侵權的488件有效案例判決中，權利人經濟損害賠償訴求的平均金額為32.6萬元，法院判賠的平均金額為6.2萬元。顯然，權利人獲賠數額整體偏低。
為解決這一問題，新《商標法》將法定賠償數額上限由50萬元調整為300萬元。筆者認為，此舉不僅符合新的商標保護實際的需要，還大大拓寬了法官的自由裁量范圍，更為科學和合理。
筆者建議，在主張本計演算法時，即使覺得自己舉證能力不足，權利人也不能消極怠工，只要是與侵權行為的性質、時間、後果，商標的聲譽，商標許可使用費的數額，商標許可使用的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素有關的事實，權利人都要積極舉證，因為權利人的積極舉證可以使法院在法定賠償的區間內裁量出一個較大的數值。
在慶豐商標侵權案中，最高人民法院在判決中指出，慶豐餐飲公司的被訴侵權行為構成侵犯慶豐包子鋪注冊商標專用權的行為和不正當競爭行為，應當承擔停止上述行為並賠償損失的民事責任。但是，「由於慶豐包子鋪未提供因慶豐餐飲公司上述侵權行為所遭受的損失或慶豐餐飲公司所獲利潤的證據，故本院結合侵權行為的性質、程度及慶豐餐飲公司上述侵權行為的主觀心理狀態等因素，酌定慶豐餐飲公司賠償慶豐包子鋪經濟損失及合理費用人民幣5萬元」。顯然，上述「5萬元」是適用法定賠償的計算結果。
C. 商標侵權，罰款金額怎麼算
商標法關於商標侵權行為規處罰定是籠統的，自由裁量的空間太大。因此，各地基本上都有一個行政處罰的細化規定，定性不同處罰額度也不同。生產環節商標侵權的基本上都是按明知定性，銷售環節有明知、應知、不知該商標是否屬於侵權的幾種情形，商標本身有同種商品近似商標、同種商標相同商標、類似商品近似商標、類似商品相同商標幾種情形；具體定性時通常要綜合考慮上述諸因素。處罰額度上，已銷售的通常是銷售額的1倍以上，存貨一般在貨值的50%-1倍之間，另外還要參考該商標的知名度，一般情況下中國馳名商標和省著名商標還要在基礎處罰標准上增加一定比例，同時，是否屢犯以及主觀惡意、配合調查的態度度等都可列入自由裁量的因素考慮內。
D. 商標轉讓過程中商標侵權賠償額怎麼算有什麼具體計算方法嗎
首先，侵權者因侵權獲得的利益。其次，被侵權者因侵權收到的損失。最後，假如損失無法計算，由法院在查清事實的基礎上判決不多於50萬的賠償。當然，權利人為阻止
侵權行為
而付出的費用也是可以主張的。
E. 35類商標侵權如何計算違法所得
新《商標法》對商標侵權行為及商標違法使用行為設定行政處罰時，都是以違法經營額為基數設定罰款幅度的。新《商標法》及尚未修改的《商標法實施條例》，均未對如何計算違法經營額作出規定。
不過，下列法律、司法解釋或規范性文件對知識產權案件違法經營額或違法產品貨值金額如何計算有相應規定，可供計算商標侵權違法案件的違法經營額時參考：
一是《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2004]19號)第十二條第一款：本解釋所稱「非法經營數額」，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。製造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。
二是《產品質量法》第七十二條：貨值金額以違法生產、銷售產品的標價計算;沒有標價的，按照同類產品的市場價格計算。
三是國家工商總局《關於侵權商品有關問題的批復》(工商標字〔2003〕第99號)：「在查處商標侵權案件過程中，侵犯他人商標專用權的商標標識和現場查封的僅用於製造侵權商品的原輔材料屬於《商標法》第五十三條中所述的侵權商品。」
四是最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發〔2011〕3號)第七條：「在計算製造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值時，對於已經製作完成但尚未附著(含加貼)或者尚未全部附著(含加貼)假冒注冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經營數額。」
五是國家工商局商標局1999年3月《關於保護服務商標若干問題的意見》第九條曾規定：「服務商標侵權的非法經營額主要是指侵權人在侵權期間因侵權行為所產生的經營額。一般情況下，擅自使用與他人服務商標相同或者近似的商標從事服務行為所產生的金額均為非法經營額。僅有廣告行為，沒有履行服務的，以廣告費用計算非法經營額;僅有提供服務行為的票據而未發現相應已履行服務的證據的，以票據數額計算其非法經營額。」
F. 如何認定商標侵權，商標侵權賠償數額怎麼計算
第五十六條 侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，內或者被侵權人在被容侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。
前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。
銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的並說明提供者的，不承擔賠償責任。
G. 商標侵權的賠償數額如何確定，商標侵權獲利如何計算
可以以侵權人獲利或者被侵權人損失為標准，獲利計算需要對比侵權人侵權前後的利差