建工施工合同

1. 建設工程施工合同和勞務施工合同的區別

專業分包與勞務作業分包的區別
根據《合同法》及《建築法》的有關規定，建設工程的發包方可以將建築工程的勘察、設計、施工、設備采購一並發包給一個工程總承包方，也可以將建築工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包方。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止。實踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務作業部分分包給其他單位來完成。此種情況下，如何認定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務作業分包？
筆者認為應從以下幾個方面來加以區別：
1、發包的主體不同。專業分包的發包方是建設工程發包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發包方進行二次分包。而勞務作業的發包方既可以是總承包人，也可以是分包人。
2、是否須經工程發包人認可不同。《建築法》第29條對此有明確規定，建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但是除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。也就是說分包必須經發包方認可，或者在合同中有明確約定。而對勞務作業分包法律法規並沒有規定須經發包方認可。
根據建設部《建築業企業資質管理規定》第5條第2款、第3款規定：「獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建築業企業」，「獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。」可見，勞務作業分包並不以發包方的認可或合同的明確約定為條件。

2. 建設工程施工合同(2017版本)

另外，《民法典》刪除了《司法解釋》中的「因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失」，也是為了避免與《民法典》第五百六十六條「當事人可以請求恢復原狀或者採取其他補救措施，並有權請求賠償損失」重復，是《民法典》體系化的結果。

從表述修改看，《民法典》基本承襲了《合同法》對於建設工程合同的規定，並在此基礎上統一和規范了法律用語；從新增規定看，《民法典》吸納了司法實踐成果，為建設工程合同法定解除和無效合同處理提供了法律依據。其中變化最大的，莫過於《民法典》對於無效合同的規定，這也警示發承雙方重點關注合同效力問題，合法約定雙方的權利和義務。