論合同責任

1. 1論述合同履行制度的重要意義 2論述違約責任與侵權責任的關系 3論述買賣合同的效力（當事人的權利和義）

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論合同法中違約責任與侵權責任的競合
【全文】
我國合同法第122 條規定：「因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。」這是我國首次以法律的形式對違約責任和侵權責任的競合問題作出規定。[1]責任競合現象是伴隨著合同法和侵權法的獨立就已經產生的現象，是法律無法消除的客觀存在。我國採用允許競合和選擇請求權的制度，不僅是總結我國立法和司法實踐的結果，而且是對世界上先進立法經驗的吸收和借鑒。由受害人選擇請求權，選擇對其更有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求，既充分尊重了受害人的意願，同時也可能加重不法行為人的責任，有利於對受害人的保護。
一、民事責任競合的概念分析
由於現代法律均為抽象規定，並從不同角度調整社會關系，因此時常發生因一事實符合數個法律規范的事件，致使這些規范都可以適用該事實的現象，在學說上稱之為規范競合。[2]由於規范競合之存在，當事人的同一行為可能依不同的規范應承擔數個不同的法律責任，這就是所謂責任競合。「責任競合和規范競合常常是相似的，它們是從不同的角度研究競合現象的。」[3]責任競合既可能發生在同一法律部門內部，如違約責任和侵權責任的競合，也可能發生在不同的法律部門之間，如侵權責任、刑事責任與行政責任的競合。對於責任競合，如果站在受害人(即權利人) 的角度講，因不法行為人行為的多重性，使其享有因多重性質的違法行為而產生的多重請求權。此時，受害人通常不能得到重復救濟，而只能選擇其中一種請求權以期救濟。
民事責任競合指的是同一違法行為雖然符合多種民事責任的構成要件，可以成立幾種民事責任，但受害人只能選擇其中之一而請求。[4]它不同於民事責任的聚合。後者是指不法行為人實施某一違法行為，違反一項民事法律規范，但依法應承擔多種民事責任。[5]比如違約場合的強制履行、支付違約金乃至賠償損失三種責任方式的並用。我國《民法通則》第134 條第2 款規定：「承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合並適用」，即確立了民事責任聚合的一般原則。
民事責任競合具有以下特徵：第一，不法行為人只實施了一個不法行為。數人共同侵害他人或實施共同危險行為，也是一個不法行為。如果行為人實施數個不法行為，不論其所違反的法律規范是否相同，均不屬於責任競合，而應當分別承擔責任。第二，同一不法行為違反兩個或兩個以上民事法律規范。構成兩個或兩個以上民事責任之競合，就其本質而言是由於民法的各個部分之相對獨立與分離造成的。「違約責任和侵權責任的分離是因合同法與侵權行為法的分離所產生的。」[6]第三，數個民事責任相互沖突。這些民事責任不能相互吸收或同時並存，因此，不法行為人只就其所實施的一個不法行為承擔一個民事責任。第四，請求權的競合。這與責任競合具有共同的內容，只是觀察問題的角度不同。前者是從受害人方面進行觀察，而後者是從不法行為人的角度進行觀察。無論是否允許受害人有選擇請求權，都不能在法律上實現兩個或兩個以上彼此沖突的選擇權，而只能實現一個選擇權。
二、違約責任與侵權責任的區別
違約的民事責任與侵權的民事責任是最基本的兩類民事責任。在民事法律領域，責任之競合也主要發生於違約責任與侵權責任之間。所謂違約責任與侵權責任之競合，是指不法行為人的同一行為既違反合同法的有關規定，符合違約責任之構成要件，又違反侵權行為法的有關規定，符合侵權責任之構成要件，因此而產生違約的民事責任與侵權的民事責任相互沖突的現象。這兩種責任都以賠償損失為主要內容，因此債權人不能雙重請求，只能主張其一，以防其獲得不當得利。違約責任與侵權責任的競合，在我國法律上經常發生於買賣、加工承攬、建設工程承包、貨物運輸、租賃、服務、贈與、技術開發和技術服務等合同場合。[7]
盡管違約責任和侵權責任的競合是不可避免的現象，但這並不能抹煞兩類責任之間的區別。由於兩類責任在法律上存在著重大的差異，因此對兩類責任的不同選擇將極大地影響到當事人的權利和義務，是依合同法提起合同之訴，還是依侵權法提起侵權之訴，將產生完全不同的法律後果。它們的主要區別體現在如下幾個方面：
第一，歸責原則不同。合同責任奉行無過錯責任原則，具體體現在合同法第107 條之規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」侵權責任以過錯責任為原則，在法律有明文規定的情況下才實行無過錯責任或公平責任。
第二，舉證責任不同。在違約之訴中，非違約方不負舉證責任，而違約方必須證明自己的違約是因為存在不可抗力或出現了合同中約定的免責事由。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。在有些情況下，實行舉證責任倒置，但這畢竟是特殊現象。
第三，責任構成不同。在違約責任中，只要存在違約行為，不管違約人主觀上有無過錯，不管違約行為是否造成損失，都不影響違約責任的構成。在侵權責任中，損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實，便無侵權責任。
第四，免責條件不同。在違約責任中，除了法定的免責事由即不可抗力以外；合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況(故意或重大過失的責任除外) 。在侵權責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍進行事先約定。第五，責任范圍不同。合同責任主要是財產損失的賠償，一般不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償，但包括可得利益的喪失(法律常常採取「合理預見規則」加以限制) 。侵權責任不僅包括財產損失的賠償，也包括人身傷害和精神損害的賠償。但我國立法沒有採納可預見性規則。[8]
三、違約責任與侵權責任競合的處理
違約責任和侵權責任競合現象的存在，既體現了民事違法行為的復雜性和多重性，又反映了合同法與侵權法之間既相互獨立，又相互滲透的關系。它們的競合是一種客觀存在，對這種現象的處理，因各國具體國情的不同，大致存在以下三種基本的對策：
1. 禁止競合模式，以法國民法為代表。這種觀點認為，合同的當事人不得將對方當事人的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系時才產生侵權責任。有無合同關系之存在是判斷違約責任與侵權責任的分水嶺。表面觀之，禁止竟合存在兩個優點：一是在更大程度上尊重當事人之意思自治，避免將具有強制性的侵權行為法規適用於合同關系；二是可以避免受害一方獲得雙重請求權而得到更多的法律保護的可能性。但是，完全禁止競合在實踐中是很難執行的「， 每一起雙重違法訴案首先要確定是否與有效的合同有關，然後才能決定法律適用，這就使此類訴訟的程序復雜化。同時，為避免競合，必須通過大量的特殊法和判例來補充和解釋合同法與侵權法，這又使得合同法與侵權法的字面涵義與其實際適用范圍發生矛盾」。[9]
2. 允許競合模式，以德國民法為代表。這種觀點認為，合同法與侵權法不僅適用於典型的違約行為和典型的侵權行為，也適用於雙重違法行為。受害人基於加害人行為的雙重違法性質而產生兩個請求權，但受害人的雙重請求權因其中之一的實現而消滅，即受害人不能實現兩項請求權。德國帝國法院在一個判例中指出：「判例法確認合同責任與侵權責任可以並存的觀點⋯⋯不侵犯他人人身的法定義務無人不負，無處不存在，並不取決於受害人與被告人之間是否存在合同關系。因此，合同當事人與陌生的受害人一樣受到民法典第823 條的保護。」[10]這種理論能夠克服禁止競合的固有缺陷，對於法律解釋和司法活動能夠帶來便利。但是，不加限制地允許受害人享有雙重請求權，則有可能導致利益的天平偏向受害人一方，而且因受害人就同一事實提起兩起訴訟(在一個請求權之實現失敗後又行使第二個請求權) ，這又勢必加重對方當事人的訴訟負擔，加重法院的審判負擔。
3. 有限制的選擇訴訟模式，以英國法為代表。這種觀點一方面承認受害人的雙重請求權，另一方面又對這種雙重請求權之行使作出一些限制性的規定。英國法一般認為，責任競合制度主要是解決訴訟法上的問題而非實體法上的問題，因此，其所主張的限制競合不同於德國法的允許競合。英國法對於請求權的選擇作出的限制包括：(1)選擇之訴當事人必須與加害入之間存在有償合同關系，這實質上是英美合同法上的「約因」理論的要求； (2) 普通法奉行合同相對性原則，第三人只能提起侵權之訴； (3) 合同一方當事人的疏忽行為或非暴力行為所造成的財產損失，應依違約處理； (4) 只有在加害人既違反合同也違反侵權行為法(且不具備上述三項排除條件) ，並且後一行為即使在沒有合同關系的條件下也構成侵權行為，受害人才享有雙重請求權。同樣依據限制競合的原理，享有雙重請求權的當事人一經行使其中之一，另一請求權即告消滅，即他只能作出一次性的選擇。
限制競合的理論和法律對策無論是在民法的基本理念(如平衡當事人之利益) 上，還是在實際操作(如簡化法律解釋、減輕審判和訴訟負擔) 上似更為可取。但是僅僅認為請求權競合只是訴訟程序上的問題是不盡妥當的，它同時還應是一個實體法的問題。是否允許或限制受害人的雙重請求權，以及如何行使這一雙重請求權，最終將在很大程度上影響到當事人的實體權利與義務的分配和負擔。
四、我國立法模式的思考
對於違約責任與侵權責任競合問題，在合同法頒布之前，我國法律也有所規定。在一些單行民事法規(如經濟合同法、產品質量法等) 中的不少規定與民法通則的一些規范相競合。在司法實踐中也是承認這種競合的。1989年6 月12 日最高人民法院發布的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》指出：「兩個訴因並存的案件的受理問題。一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系並存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利於自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其它訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩起訴訟。」這是確認請求權競合的一個司法解釋，其明確的適用對象只是涉外或涉港澳經濟案件，但其中確立的處理競合問題的原則，不僅僅局限於該類案件。該司法解釋肯定了責任競合，允許請求權選擇，但對請求權的選擇是否還有所限制，當時並沒有進一步的補充和解釋。......

2. 論格式合同的風險和防範措施

三、格式合同法律風險的防範
制訂和使用格式合同，可以有如下一些防範和化解法律風險的方法：
（一）基於公平原則制訂格式合同。要求合同所約定的當事人各方的權利和義務具有「對待」和「對價」關系，但無需「對等」和「等價」。易言之，只要權利義務系真實的意思表示，允許權利義務的比例衡平。
格式合同是否是實現人們追求公平的手段殊值懷疑，從理論到實踐都遭到了太多的詰難。但必須承認的是，格式合同的格式化改變了傳統合同締約過程的秘密狀態。合同訂立的公開化以及主要條款的標准化使得合同的提供者與相對人不能通過那種個別磋商的方式使身份不同、締約能力有差異的相對人受到不同的對待。這樣，格式合同使得利益分配在消費者（相對人）之間是均衡的，從此種意義而言正是格式合同的公平價值之所在。
（二）合理提示方式。採用合理方式，提示相對方注意「免除責任」、「限制責任」的條款。當然，公平、合理、合法的免責條款可以合理分配風險，避免不必要的訟爭。
第一，合理方式。系指在通常情況下，能夠引起相對方的注意，諸如：字型大小、字體、顏色、位置等方式。例如在制訂的格式合同中，免責條款均以較大的字體、加下劃線等方式進行明示。
第二，提示注意的措施與免責條款的關系。免除提供者責任的程度越高，提示注意的措施就越醒目。
第三，可以在格式合同中，約定「特別提示條款」。該條款約定：「乙、丙方（即合同相對方）已特別注意到本合同黑體化線部分，並無任何異議」。
（三）按照相對方的要求予以說明。按照合同相對方的要求進行說明，既是相對方的權利，也是合同提供方的義務。合同提供方在盡了說明義務之責，盡了提示注意義務，一俟相對方明知合同內容即為已足。
在銀行與客戶的多次交易，皆使用同一格式合同，交易行為具有「規則性」和「一致性」的系列交易中，在交易的當事人之間已產生了信賴關系，交易的相對人明確知悉或推定明確知悉格式合同的內容，合同提供方的提示義務可以淡化。
（四）吸收框架合同文本優點，設計合同可選擇條款。所謂框架合同文本，是指由合同制訂者設計合同的基本體例，內容上區分必備條款和選擇條款的一種參考樣例。使用時相對人必須再根據具體情形，對框架合同文本進行初步篩選補充，然後交由合同提供方進一步協商，最後確定合同文本內容。從形式上看，銀行使用框架合同文本後，「填合同」轉變為「寫合同」和「談合同」，實質上，框架合同文本的使用更符合合同法所確立的私法上的意思自治原則，是避免格式合同所可能帶來的法律風險的行之有效的辦法，而且它還可以突出相對人的不同特點和風險點，有的放矢防範法律風險。或者在制訂的格式合同中，也較多的設計了可選擇條款供合同相對方選擇，旨在弱化格式合同的單方性，而最大限度彰顯合同的公平、合理，假以防範和化解格式合同的法律風險。

3. 論合同之債的保全、擔保與責任三者之間的區別與關系

通道保全和擔保責任之間，咱們上午是進行協調處理是非常好處理的一種方式。

4. 關於合同法責任的相對性案例分析和結論。

一般情況下 合同具有相對性，撤銷權，代位訴訟，建築施工合同工程質量連帶版責任，產品質量損害權等個別情況除外，都是遵從合同相對性原則的，即合同只約束當事人雙方。舉例：
甲欠乙的錢10萬元，乙到期向甲索要，甲辯稱是給丙用了，讓乙去找丙要。看似有理，但其實在無法審查甲丙間債權債務正當有效並到期的前提下，乙丙之間無法形成直接的債權債務關系，即合同約束方為甲乙，乙只可向甲主張權利

5. 法學畢業論文，幫忙選下題目，民法合同法

中華人民共和國民法通則，是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規內定，是民法體系中的容一般法。1986年4月12日由第六屆全國人民代表大會第四次會議修訂通過，1987年1月1日起施行。共9章，156條。
合同法是調整平等主體之間的交易關系的法律，它主要規范合同的訂立、合同的效力、合同的履行、變更、轉讓、終止、違反合同的責任及各類有名合同等問題。在我國，合同法並不是一個獨立的法律部門，而只是我國民法的重要組成部分。

6. 論述題：試述合同法的歸責原則

歸責原則是指確定抄違約當事人的民襲事責任的法律原則。
具體表現：
1、歸責原則直接決定著違約責任的構成要件；
2、歸責原則決定著舉證責任的內容；
3、歸責原則決定著免責事由；
4、歸責原則決定著損害賠償的范圍。
我國合同法上的違約責任歸責原則體系是由過錯責任和嚴格責任原則構成的。我國《合同法》違約責任的歸責原則採取了以嚴格責任原則為主導，以過錯責任原則為例外和補充的歸責原則體系。
嚴格責任原則是指違反合同的當事人無論在主觀上是否有過錯，都要承擔違約責任的歸責原則。
過錯責任原則是指一方違反合同的義務，不履行和不適當履行合同時，應以過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的依據。

7. 求論文2000字左右 1、論合同法中的無權處分 2、論我國合同法中的締約過失責任 3、論我國合同法的歸責原則

首先，二者發生抄的事間不同，締約過失責任是在雙發在訂立合同過程中，而違約責任是在訂立合同後發生在履行合同過程中。
締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失
違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任

8. 試論合同的保全

一、合同保全制度的確立體現了現代民法對債權人保護周密細致化的趨勢
合同保全制度，是指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權著眼於債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利；而債權人的撤銷權則著眼於債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利，就可以用來保全債務人的總財產，增強債務人履行債務的能力，以達到實現其合同債權的目的。我國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，雖然規定的內容比較簡略，但填補了我國民事立法的空白，意義重大。
按照合同的相對性原則（Privity of Contract），合同效力僅及於合同關系當事人，債權人只能向債務人請求為一定給付，債務人也僅對債權人負有給付義務及附隨義務，其他第三人在合同關繫上既不承擔義務也不享有權力。而債權人的代位權和撤銷權的行使，須向債務人以外的第三人進行主張或者請求，其效力已涉及合同關系之外的第三人，是對合同相對性原則的突破，被稱為債權的對外效力。
立法者何以突破傳統民法的「合同相對性原則」，賦予債權人以代位權和撤銷權？其立法的基礎在於確保債權的實現。對於保障合同債權實現的法律措施，傳統民法擁有合同責任制度可資運用。一般認為，合同責任屬於由債的效力引申出來的一般擔保，即債務人必須以其全部財產作為履行其債務的總擔保，債務人的全部財產構成了履行債務擔保的「責任財產」。因此，責任財產的狀況對於債權人債權的實現是休戚相關的，而且該責任財產不僅僅是某一債權的一般擔保，還是全體債權的共同擔保，所以當債務人責任財產狀況惡化，不足以清償數個並存債權，即使責令債務人承擔民事責任，債權人的債權也不能全部清償、甚至全部不能得到清償。由此可見，合同責任在擔保債權的實現上有其明顯不足之處，要受到責任財產多寡的限制，而且會同責任只能制裁債務人於其不履行之後，過於消極。於是，民法上又引進了特別擔保制度，即人的擔保（如保證、並存的債務承擔、連帶債務人等）、物的擔保（如抵押、質押、留置等）、金錢的擔保（定金、押金等）以及所有權保留制度。特別擔保制度由於其不受或者少受債務人財產狀況的影響，對於債權的實現發揮著重要的保障作用。但是特別擔保亦有其弱點，例如，抵押權等的設立需當事人辦理登記手續，留置權則限於特定的債權債務，保證等既需要保證人等第三人的同意，又難逃責任財產減少而害及債權實現的命運，定金對於交付定金者的保護不夠。有鑒於此，法律在合同責任和特別擔保之外，設置合同保全制度，其中的代位權系為保持債務人的財產而設，撤銷權系為恢復債務人的財產而立。合同保全制度與合同責任制度、合同擔保制度相互配合，共同擔負起保障合同債權實現的作用。
合同保全制度的價值在於，它為合同責任的實行提供了物質基礎，保全了作為承擔合同責任基礎的責任財產，為將來的強制執行做好了准備，否則如果債務人任意處分責任財產而無限制，那麼合同責任也將無用武之地。同樣，特別擔保中人的擔保，不過是在債務人的責任財產之外增加了保證人、並存的債務承擔人或者連帶債務人的責任財產而已，同樣存在「責任財產」的保全問題，同物的擔保相比，合同保全制度並不需要履行任何手續，只要有合法有效的債權存在，當條件具備時，債權人便當然地擁有保全的權利。從這一角度出發，我們認為保全如同債權所具有的請求權、執行權、保有權、處分權等權能一樣，應為債權固有的權能。債權保全制度與一般擔保、特別擔保相互為用，共同擔保債權的實現，體現了現代民法對債權人保護制度的周密細致化發展趨向，具有重要的現實意義。
二、債權人代位權和債權人撤銷權客體的擴張與限制
債權人代位權是指當債務人怠於行使其對第三人享有的權利，以致影響債權人債權的實現時，債權人為了保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權利。債務人是否行使其對第三人的權利，應依債務人的自由意思，債權人不得隨意干預，但是債務人的財產既然在法律上已經構成保障債權實現的責任財產，對債務人處分自己財產權利的行為，就不能不加以約束。債權人代位權即是平衡債權人與債務人的利益，以及債務人的意思自由與交易安全後所設立的制度。
債的關系成立後，債務人對於第三人的權利，也應加入債務人的責任財產中，作為履行債務的一般擔保。因此，依照誠實信用原則，債務人應當及時行使其對第三人的權利，增加自己對債權人的清償能力，如果債務人客觀上能夠行使對於第三人的權利而怠於行使，使自己本應增加的財產沒有增加，從而危害債權人債權的實現時，法律即應允許債權人代為行使債務人的權利，使其財產得以增加，使自己的債權得以實現。[4]我國《合同法》第73條規定：「因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外」，從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。但該條規定比較狹窄，將債權人可代位行使的權利局限於債權人對第三人享有的債權，且須為到期債權，這使得債權人代位權的適用范圍過於狹小，難以發揮該制度在現實生活中的作用。
從比較法的角度看，《法國民法典》第1166條規定，債權人得行使債務人的一切權利和訴權。日本和我國台灣地區的立法和理論，可代位行使的權利也很廣泛，除了債權之外，還包括物權及物上請求權，除了請求權之外，還包括形成權，甚至債權人代位權、撤銷權本身又可以成為代位權的標的，並且不僅限於私權的代位，對於一些公權利也可以代位行使，內容非常廣泛。
對於上述內容，我國《合同法》應予調整而未做規定，構成法律漏洞。對此一漏洞可以圍繞著債權人代位機制度的立法宗旨，採取目的性擴張的方法予以填補。結合我國民法的權利類型，我們認為以下權利可以成為債權人代位權的標的：
（1）債權 合同債權、不當得利返還請求權、基於無因管理而產生的償還請求權、由於侵害財產權而產生的損害賠償請求權和違約損害賠償請求權。
（2）物權及物上請求權 如所有物返還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產上存在的擔保物權等；
（3）形成權 合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵銷權以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權和變更權；
（4）債權人代位權和撤銷權 如果債務人本人作為第三人的債權人享有代位權或撤銷權，但怠於行使該權利，從而危及其債權人的債權實現時，同樣該代位權或撤銷權也可以成為債權人代位權的標的，債權人可以代債務人之位向第三人及其相對人行使代位權或撤銷權。
（5）訴訟法上的權利或公法上的權利 如中斷訴訟時效的權利、代位提起訴訟的權利、申請強制執行的權利和各種登記請求權等。
可以代位行使的權利必須是債務人現有的權利，非現實存在的權利不得成為債權人代位權的標的，所以法律上的可能或者能力不得成為代位權的標的。例如對有利合同（贈與）的承諾能力或者有利商業機會的利用等；權利中的一部分權能也不能成為代位權的標的，如債務人對其所有的財產（如房屋、土地等）怠於使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），債權人不可代其位而行使，否則構成對債務人權利的侵犯。
可代位行使的權利必須是非專屬於債務人本身的權利，以下四項權利為專屬於債務人本身的權利，不得由債權人代位行使：
（1）非財產性權利 主要是指身份法上的權利，例如，監督權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產產生影響，然而此等權利的行使與否全憑權利人本人的意志，他人不得代位行使。
（2）主要為保護權利人無形利益的財產權例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利。撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，這些權利雖為財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應依權利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。
（3）不得讓與的權利 主要是指那些基於個人信任關系而發生的債權或者以特定身份關系為基礎的債權、不作為債權等，這些權利的成立與存續，與權利人人身具有密切聯系，因而不得由他人代位行使。
（4）不得扣押的權利 例如，養老金、救濟金、撫恤金等。
此外，可代位行使的權利必須是合法有效的權利，基於非法原因而成立的權利，如賭債等，不可代位行使。但對於超過訴訟時效的債權仍可成為債權人代位權的標的。
債權人撤銷權是指債權人對於債務人所為的有害債權的行為，可以請求法院予以撤銷的權利。當債務人與第三人實施法律行為，使其作為債權擔保的責任財產不當減少，害及債權人利益時，債權人可以請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為，恢復債務人的財產，保障債權的實現。
與同為債權保全制度的債權人代位權相比，債權人撤銷權的效力更為強大，因為債權人代位系代位行使債務人現有的權利，這無論對於債務人抑或第三人而言，均為本來應有事態的重申而且，其影響甚小；而債權人撤銷權乃是撤銷債務人所為的行為，由第三人處取回責任財產，是對已成立的法律關系加以破壞，使債務人與第三人之間發生本不應有的事態，其影響極大。所以，對於債權人撤銷權之行使應嚴格限制其條件，以免對債務人及第三人造成不測之損害，破壞交易安全。正是在這種思想的指導下，此次制定的我國《合同法》第74條第1款規定：「因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。」 此一規定的適用范圍過於狹小，甚至與《企業破產法（試行）》第35條的規定相比適用范圍都要小。謹慎有餘，而效力不足，難以發揮該制度對於債的保全的效用，應擴張其適用范圍，放寬債權人撤銷權的構成要件。
1.何種債權可以行使撤銷權？
首先，有效債權是債權人行使撤銷權的前提和基礎。主張撤銷權的人對債務人必須享有有效債權，如果並不享有債權，或者雖有債權，但該債權無效或者已經消滅，自然不能行使撤銷權，其次，該債權一般須為以財產的給付為目的的債權，雖不限於金錢債權，但須是以財產權為標的的債權，所以對不作為債權或者以勞務為標的的債權，不可行使撤銷權，但若該債權因債務人不履行而轉化為損害賠償之債時，則可以主張行使撤銷權；再次，該債權須為債務人為法律行為之前已經發生的債權，因為債權人撤銷權制度主要針對的是債務人損害債權人債權實現的行為，在債務人所為法律行為之後才成立的債權，很難說受到了其前債務人行為的損害；最後，可行使撤銷權的債權不必已屆清償期，這是法國和日本的通說，而德國法明文規定須有履行期屆至，從我國合同立法的過程看，從學者的《建議草案》，到《試擬稿》、《徵求意見稿》和《草案》，直至現行《合同法》都沒有要求履行期屆滿才可行使撤銷權。因為撤銷權不同於代位權，代位極針對的是債務人消極損害債權的行為，除保存行為外，債權人應在履行期屆滿方可行使代位權，而撤銷權針對的是債務人積極損害債權的行為，若不及時行使撤銷權，等到債權期限屆滿時，將無法補救。一般而言，以下債權原則上不發生撤銷權：
（1）租賃權 由於租賃權的物極化，所以在租賃物交付以後，出租人將其所有權讓與第三人或者設定擔保，那麼租賃權對於受讓人仍然存在，並不影響承租人租賃權的實現，所以租賃權不發生撤銷權。
（2）附有特別擔保的債權 債權人的債權附有完全的特別擔保，足以保障其債權的實現時，例如抵押物、質物、留置物，足以抵償債權，或者保證人有足夠的資力擔保債權的實現，債權人無須行使撤銷權。只有在相反情況下，特別擔保不完全時，才發生債權人撤銷權。
（3）附停止條件債權這類債權的效力是否發生取決於條件是否成就，其效力處於不確定狀態，所以原則上此類債權人不享有撤銷權，但對於那些債權發生可能性甚大的，特別是附法定條件的債權，可以有撤銷權。例如，連帶保證人中之一人，對於其他連帶保證人的求償權，雖應在自己清償了主債後才可行使，但是在自己尚未清償期間，對於其他連帶保證人以損害求償權為目的所為的行為，也可以行使撤銷權，以免該連帶保證人在將來清償了主債務後，其求償權難以實現。
2.債務人的何種行為可以成為撤銷權的標的？
債務人所實施的處分財產的行為，是債權人撤銷權行使的對象，但並非債務人所實施的處分財產的所有行為，都可以成為債權人撤銷權的標的。一般而言，處分財產可以是通過事實行為的處分，即事實上的處分，例如對財產進行加工、改造或者毀損等，也可以是通過法律行為的處分，即法律上的處分，例如，讓與財產所有權、放棄財產權利或者在財產上設定負擔。而能夠成為債權人撤銷權標的的一般只能是法律行為，並且該法律行為應該是有效的法律行為，相反，對於債務人所為之事實行為或者無效的民事行為，則不適用債權人撤銷權，因為前者無從撤銷，而後者無須撤銷。
作為債權人撤銷權標的的法律行為，可以是雙方法律行為，例如贈與、買賣、互易、借貸、保證、租賃等，也可以是單方法律行為，例如遺贈、捐助、債務免除（放棄債權）等；可以是無償法律行為，如贈與、遺贈、捐助、債務免除等，也可以是有償法律行為，如買賣，互易等。同時，作為債權人撤銷權標的的法律行為，並不限於上述債權行為，對於物權行為也可撤銷，例如，債務人在無資力狀態下，仍在其財產上為個別債權人或者他人設立抵押權，以致影響債權的平等受償或者實現，債權人可以對此抵押權設定行為行使撤銷權。
按照我國《合同法》的規定，債權人可以撤銷的債務人的行為，主要包括債務人放棄債權的行為和債務人無償或者低價轉讓財產的行為，與前述債權人撤銷權標的的類型相比，我國《合同法》所規定的債權人撤銷權的適用范圍過於狹小，而且對債務人所放棄的債權要求是到期債權，范圍更加狹小，很不利於該制度在現實生活中作用的發揮，為此對該條法律的適用應採取目的性擴張解釋，即凡是債務人所實施的有害於債權並且適於撤銷的行為，不論是放棄到期債權，還是放棄未到期的債權，也不論是債權行為，還是物權行為，債權人均得予以撤銷。
此外，可以成為債權人撤銷權標的的行為不限於法律行為，能夠發生法律上效果的適法行為，也包括在內。例如，債務承擔的承認行為，可生時效中斷效力的承認行為等。不僅如此，訴訟上的行為如兼有私法上行為性質者，如訴訟上和解、抵銷、訴之撤回等，亦得撤銷。
無論何種行為，作為債權人撤銷權標的的必須是以財產為標的的行為，非以財產為標的的行為不得予以撤銷。所以，身份行為，例如結婚、離婚、子女收養、終止收養關系、繼承的拋棄或承認等，即使這些行為會間接地影響債務人的履行能力，也不能撤銷；以不作為債務的發生為目的的法律行為，即使因此而致使債務人可得利益減少，也不得撤銷，因為「行為不得強制」為羅馬法之古諺，所以對於債權人除可就其原來債權請求給付外，不可強制債務人的行為。此外，財產上利益的拒絕行為，例如對贈與要約的拒絕、第三人承擔債務的拒絕。繼承或者遺贈的拋棄，債權人亦不得撤銷；以不得扣押的財產權為標的的行為，也不得作為撤銷權的標的。
三、特定物債權與合同保全制度的適用
對於債權人代位權判斷是否有保全的必要，一般是以債務人有無資力為標准，如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，並且怠於行使權利致使其財產總額減少，但其財產仍足以充分清償其債務，並未危及債權人債權實現，則不得行使代位權，而只能訴諸法院予以強制執行。
但判斷保全債權之必要與否，並不以債務人有無資力為唯一標准，如果其債權之實現與債務人之資力並無直接關系，則即使債務人非無資力，債權人也可以為保全其債權，代位行使債務人的權利。例如，富有資產之乙，向甲買入某物，未受交付，以之賣於丙，如乙怠於向甲行使交付請求權，則丙的債權無法實現，為此，丙可以代位行使交付請求權。為此，有學者主張，在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否陷於無資力為判斷標准；而在特定債權以及其他與債務人資力無關的債權情況下，則以有必要保全債權為全部條件，即以是否能夠按照債的內容實現債權為標准判斷有無必要保全債權。
對特定債權適用代位權，會在理論上產生沖突，因為債的保全制度，其功能在保全責任財產，是所有債權人的共同擔保，非為某一特定債權的利益而設，所以承認對特定債權的保全會發生動搖債權保全制度的立法基礎的副作用。然而，代位權不同於撤銷權，代位權僅是代位行使債務人的權利，無論對於債務人或者對於第三人而言，都是本來應有事態的重申，並不損害交易安全。而且，確立特定債權的代位權制度，對於促進法律進步，發展公平正義的理念具有重要意義。既然如此，我們不應拘泥於理論自身的邏輯推演，而應重視現實生活的立法需求，以促進理論的完善和法律的進步。
前述關於債權人代位權構成要件的討論中，我們贊成如下意見：對於特定物債權適用債權人代位權時，判斷其有無保全債權必要，不應同金錢債權一樣以債務人是否陷於無資力為標准，而應以債務人的行為是否會導致特定物債權不能按約定內容實現為標准。那麼對於特定物債權適用債權人撤銷權，是否也可以以債務人移轉特定物所有權於第三人致使特定物債權無法實現為由而行使撤銷權呢？
對此，我們特否定態度。主要理由在於：第一，按照債的效力，債權人對債務人僅得請求給付，而對其財產無直接支配權，債務人對於自己的財產可以自由處分或者為他人設定擔保，但如果允許債務人隨意處分其財產，勢必影響債務人的清償能力，甚至導致債權人的權利無法實現。為此，法律特設債權人撤銷權制度，以資救濟，來維持債務人的責任財產，以備全體債權的清償，體現了現代民法強化契約信賴以保護債權人利益的價值。但債權人撤銷權制度顯屬對債的相對性的突破，其效力涉及到債務人之外的第三人，是對債務人與第三人之間法律關系的破壞，構成了對交易安全的威脅，也構成了對債務人活動自由和私法自治精神的威脅，所以法律必須在強化債權人利益的同時，加強對債務人的保護，二者不可偏廢。第二，債權人撤銷權與債權人代位權雖同為債之保全的兩種方式，但二者效力不同，相對而言，債權人撤銷權的對外效力較強，而債權人代位權較弱，所以者在特定物債權的適用上效果截然不同。當特定物債權人行使代位權時，可以不問債務人的資力如何，而專為保全其債權按約定內容的實現而行使，因為代位僅僅是代位行使債務人的權利，這無論對於債務人還是第三人而言，都不過是本來應有事態的重申而已，無害於交易安全。而特定物債權適用債權人撤銷權，其後果對交易安全的影響極大，債權人撤銷權的行使將會對已成立的法律關系造成破壞，使債務人和第三人之間發生本不應有的事態，如果允許特定物債權人以債務人移轉特定物所有權於第三人致使特定物債權無法實現為由，而對債務人與第三人之間的法律行為行使撤銷權，致使第三人已經取得所有權的財產返還債務人，這無異於使債權的效力擴張至可以對抗物權的程度，同時也使民法上關於物的交付和登記制度受到影響，破壞了物權的公示與公信效力，從而動搖了整個物權與債權結構體系的基礎。
我們否定特定物債權可以以債務人移轉特定物所有權於第三人致使其特定物債權無法實現為由而行使撤銷權，並不意味著我們在特定物債權能否適用債權人撤銷權問題上持否定的觀點。相反，我們主張特定物債權應適用債權人撤銷權制度，只是不能以債權人自己債權能否實現為判斷標准，而應以全體債權人的債權能否實現進行判斷，當債務人處分特定物債權所約定的特定物，而致使其陷於無清償能力時，特定物債權人同其他債權人一樣可以行使撤銷權，以保全全體債權。這樣既使特定物債權得到適度的擴張以保全債權，又不致使其效力無限制擴張而破壞交易安全。

9. 論合同責任的歸責原則

違約責任，又稱為違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的採取補救措施、賠償損失、支付違約金等民事責任。違約責任制度在合同法中居於十分重要的地位。合同當事人的意志之所以能夠產生法律拘束力是以違約責任制度的存在為前提的。正是因為有違約責任的強制性作為保障，當事人的合意才能夠象一把「法鎖」一樣拘束他們自己。①本文擬就我國《合同法》中違約責任的歸責原則等問題作簡要的分析和論述。

一、違約責任的歸責原則概述

違約責任中的歸責是指合同當事人因不履行或不適當履行合同債務的行為發生以後，應依何種根據使其承擔責任。此種根據具體體現了法律的價值判斷。例如，針對已經發生的行為，法律是以當事人的過錯，還是以已經發生的違約後果作為判斷標准，明確認定違約當事人應當承擔的責任。該種明確責任的過程，即責任的判斷過程，就是違約責任的歸責過程。在歸責過程中必須遵循的、正確認定責任的一定的法律原則，即是違約責任的歸責原則。因此，所謂歸責原則，乃是確定違約當事人的民事責任的法律原則。②各國立法對合同違約責任的歸責原則主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。

合同法中的過錯責任原則，是指合同當事人違反合同約定的義務，不履行或不適當履行合同時，以當事人主觀上有無過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的依據。過錯責任原則最初產生於羅馬法。公元前287年，羅馬平民會議通過了保民官阿奎利烏斯提交的一項法案，即《阿奎利亞法》。這部法典中，明確規定了過錯責任的內容，確定了「對偶然事件誰也不負責任」和「無過錯則不受處罰」等原則。此後，在《阿奎利亞法》規定的基礎上，通過法學家的學術解釋和裁判官的判例，羅馬法形成了較為系統和完備的主觀歸責體系。③大陸法系國家較多採用過錯責任原則作為違約責任的歸責原則。如1900年的《德國民法典》規定「債務人如無其他規定，應就其故意或過失的行為負責任」。

合同法中的嚴格責任原則，是指違約發生後，確定違約當事人的責任，不考慮當事人有無過錯，即不考慮當事人主觀上有無過錯或過失，而是只考慮違約後果是否因當事人的行為造成的一種歸責原則，其特點在於不考慮違約當事人的主觀狀態，只要當事人的違約行為與違約後果之間存在因果關系，違約責任即告成立。嚴格責任原則多為英美法系國家採用。如美國《合同法重述》第2版第260（2）規定，「如果合同的履行義務已經到期，任何不履行都構成違約」。

實踐中，不同的歸責原則的確定，對違約責任制度的內容起著決定性的作用，具體表現在以下幾方面：

第一，違約責任的歸責原則直接決定著違約責任的構成要件。根據過錯責任原則，當事人主觀上的過錯是違約責任的一般構成要件；嚴格責任原則則一般不以當事人的主觀有過錯為責任構成要件，盡管在某些情形下過錯並不是在違約責任的歸責中絕對不能考慮的因素。

第二，違約責任的歸責原則決定著舉證責任的負擔和內容。通常情況下，採用過錯責任原則的國家和地區的合同中，以違約當事人有過錯為責任要件，即所謂有過錯即有責任，無過錯即無責任。但在訴訟中，為保護非違約方的利益，減輕其過錯舉證負擔，一般都採用過錯推定的方式，即不要求非違約方舉證證明違約方有過錯，而是在查明違約事實時，即推定違約方有過錯，使其承擔違約責任。同時，允許違約方就自己無過錯舉證，如果違約方能夠證明自己對於違約沒有過錯，即可獲得免責。採用嚴格責任原則的國家和地區的合同法中，由於不以過錯為責任構成要件，違約方則無必要證明自己沒有過錯。

如上所述，一般認為大陸法系國家和英美法系國家分別採用過錯責任原則和嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則，但是，實踐中，該兩類原則在各個國家和地區並非是相互排斥的。隨著世界各國和地區經濟交往的日益密切，交易關系的日益多樣，造成違約發生的原因及違約所致的後果日益復雜，違約責任歸責原則已呈現從單一化向多元化發展的趨勢，以能夠更好地體現法律公平、正義的價值目標，保護合同當事人的合法權益，維護社會的經濟秩序。

二、我國《合同法》中違約責任歸責原則的有關規定

根據《合同法》第107條規定，即「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」，我國對違約責任的歸責原則適用嚴格責任原則，這一原則的確立有著一定的發展過程。

眾所周知，最早制定的《經濟合同法》關於違約責任的歸責原則採用的是過錯責任原則，即「由於當事人一方的過錯，造成經濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任」。後來制定的《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》對此有所發展，違約責任的歸責原則採用了嚴格責任原則，如《民法通則》第111條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者採取補救措施，並有權要求賠償損失」，《涉外經濟合同法》、《技術合同法》也都是這樣規定的。鑒於此，新《合同法》為統一立法和實踐的不同理解和做法明確規定違約責任的歸責採用嚴格責任原則，理由如下：

第一，適用嚴格責任原則，違約責任的構成僅以當事人不履行或不適當履行合同約定的義務為要件，違約方免責的可能性在於證明有免責事由的存在。因此，在訴訟中，非違約方只須證明違約方未履行合同義務的事實，違約方如無證據證明有免責事由，則應依法承擔違約責任，由於不履行和免責事由均屬於客觀存在的事實，其存在與否的證明與判斷相對來說比較容易，因此可以方便裁判，有利於訴訟。

第二，嚴格責任原則之下，有違約行為就有違約責任，有利於促使當事人嚴肅對待合同，維護合同的嚴肅性，並防止在過錯責任原則下違約方尋求無過錯以逃脫責任的現象，增強當事人的責任心。

第三，嚴格責任原則更符合違約責任的本質。侵權行為和違約行為的發生有著顯著的區別。侵權責任一般發生在不存在直接聯系的當事人之間，法律上要求侵權行為人承擔責任就不應僅以損害發生為前提，在損害事實之外還應該另有理由，即可歸責性。過錯就是侵權責任的可歸責性，只有對造成的損害按照過錯責任原則追究責任，才不至於不適當限制人們的行為，從而有利於社會的發展。與侵權責任不同的是，違約責任是由合同義務轉化而來的，本質上是出於當事人雙方約定，這本身就使違約責任具有了充分的合理性和說服力。因此，合同責任理應嚴格。④

第四，符合國際上合同法發展的趨勢。英美法系國家一向以嚴格責任作為違約責任的歸責原則，大陸法系的一些國家，如德國也從過錯責任向嚴格責任原則發展。《聯合國國際貨物銷售公約》對違約責任同樣採用嚴格責任原則，作為參加國，該公約已對我國生效。最近幾年公布的由英美法系國家和大陸法系國家法學家共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都採用了嚴格責任原則。因此，我國《合同法》採用嚴格責任原則，既與我國參加的國際公約接軌，也符合國際合同立法的要求。

應當注意的是，《合同法》對違約責任的歸責原則原則上適用嚴格責任，但在《合同法》的分則中對某些特殊的情況則規定適用過錯責任原則，如《合同法》第189條、第191條、第222條、第265條、第303條、第320條、第374條、第394條、第406條關於贈與合同、租賃合同、承攬合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、委託合同等的規定。上述例外並未改變嚴格責任原則在我國《合同法》中的主導地位。

綜上所述，我國《合同法》關於違約責任的歸責原則已經形成了以嚴格責任原則為主，過錯責任原則為輔的多元化的科學歸責體系，既符合國際合立法的發展趨勢，也更好地適應了保護合同當事人合法權益，維護社會經濟秩序的立法目的。

三、違約責任的免責事由

所謂免責事由，是指免除違反合同的債務人承擔違約責任的原則和理由。免責事由總是與一定的歸責原則和責任構成要件聯系在一起，它以既定的歸責原則和責任構成要件為前提。由於免責事由的成立足以推翻根據責任構成要件所作出的責任成立的判斷，所以，它實際上是對歸責事由和責任構成要件適用的否定。⑤因此，對免責事由的限定是違約責任歸責過程中一個主要的問題。

一般來說，免責事由可分為法定的免責事由和約定的免責事由。法定的免責事由是由法律直接規定，不需要當事人約定即可援用的免責情形，包括一般的法定免責事由和特別的法定免責事由。前者是指具有普遍適用性的不可抗力，即不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況；後者是指法律特別規定的其他免責事由。關於特別的法定免責事由，我國《合同法》的主要規定有：第311條規定，「承運人對運輸過程中貨物有毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任」；第394條第2款規定，「因倉儲物的性質，包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質、損壞的，保管人不承擔損害賠償責任」；第119條規定，「當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償」。約定的免責事由是指當事人在合同中約定的免除責任的情形，這種約定稱為免責條款。原則上說，雙方當事人的約定不存在無效事由時，應承認其效力。但是，免責條款不得違反法律的強制性規定和社會公共利益，否則無效。我國《合同法》第53條規定，合同中造成對方人身傷害和因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。第40條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方權利的免責條款無效。

應該說，我國《合同法》對免責事由的規定已形成體系，但並不能說完善，典型的如沒有規定合同目的落空的免責事由⑥，這些都有待於在今後的立法和司法實踐中加以探索和研究。