著作权在先权利

『壹』 论述题：知识产权权利的冲突表现在哪些方面如何调整

（一）商标权与商号权的冲突
商标和商号都属于商业识别标记，在市场中它们也都是企业信誉的载体。所以从功能、作用及性质方面商标与商号有很大的相似性，两者的冲突表现在，一是将他人的商标当作自己商号使用，二是将他人的商号当自己的商标使用，两者均会造成消费者对其所标志的产品的混淆和误解，以致给生产经营者造成重大损失。
（二）外观设计权与商标权的冲突
在实际中时常发生这样的冲突，有些外观设计专利权申请人未经许可，将他人已经注册的商标结合自己的产品申请外观设计专利，而有些商标申请人用他人已经获得专利权的外观设计作为自己的商标进行申请。
（三）著作权与商标权的冲突
著作权也称版权，是指自然人、法人或者其他组织依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利[4]。虽然它和商标权的性质完全不一样，但这两种权利也时常发生冲突。由于作为著作权客体的部分美术作品可用作商标标识,这就导致了商标权与著作权的竞合。如果商标权人未经著作权人的授权而使用其美术作品作为注册商标标识,就会造成商标权与著作权的冲突。通常,造成商标权人侵犯他人著作权的主要原因是商标权人的法律意识特别是美术作品也应受到法律保护的意识不强,认识不到自己的行为是侵权行为,当然,也不排除少数企业有利用名人的字,画来增强产品的宣传效果的意图而故意侵犯他人的著作权。近年来,随着商标意识的增强,越来越多的企业委托他人设计商标标识,如果受托人抄袭,盗窃他人的美术作品,导致商标权与著作权的间接冲突。商标权人侵犯他人的著作权所损害的是著作权人的精神权利,对著作权人的财产权利和市场经济秩序一般不会有什么实质性影响。
（四） 商标权与商标权的冲突
商标权与商标权的冲突是指在相同或类似的商品上,先后注册了两个或两个以上的分别属于不同的商标权人所有的注册商标。商标权与商标权的冲突还表现为商标权与未注册的驰名商标的所有人所享有的权利的冲突,对于这种冲突,原则上应保护驰名商标。对于商标权与商标权的冲突,在后中请人可能有过错,也可能无过错,冲突产生的重要原因之一在于商标局因工作失误而导致的重复授权。
（五）商标权与域名权的冲突
域名是使用在商业活动中重要的商业标志，它与商标的功能有相似之处，但两者的取得和使用有较大不同，这使两者在现实生活中很容易产生冲突。有些人将他人的注册商标抢注为域名，有些人将他人的域名作为自己的商标进行注册。
（六）外观设计专利权与著作权的冲突
从某种意义上说，外观本身就是一个作品，只不过是运用到了工业产品上增加产品的美感而已。现实生活未经著作权人的许可将他人的作品运用到自己产品上，作为设计取得专利权，这就产生了外观设计权与著作权的冲突。
知识产权权利冲突的表现形式虽然各异，但由此引发的各类案件都有统一的特点。为了更详细地了解知识产权权利冲突的实质，下面本文就权利冲突引发的案件的特点做一个详细的说明。

对于知识产权权利冲突问题的解决途径涉及很多方面，但最主要的是从解决遵循的原则、立法、司法三个方面进行规治。
（一）知识产权权利冲突解决的基本原则
基本原则关于权利冲突的解决，目前立法尚欠缺明确的规定，在此情形下，基本原则的应用就显得尤为重要。实践中，应主要把握以下几个原则：
1.遵循保护在先权利原则，依法规范市场主体的行为。保护在先权利[7]是处理权利冲突的最为基本原则之一。产权冲突案件中，相冲突的诸权利间一般有先后顺序，依照此原则处理纠纷，不仅有利于保护在先权人的合法权益，而且可以通过审判确立对商事主体市场行为的评价标准，规范市场主体的注册、使用商业标志、广告宣传以及其他经营活动，保障市场经济的有序化和效益的最大化。保护在先权利主要是做到一下几点：
（1）制止恶意注册和使用商业标志。权利冲突纠纷往往是由于一方当事人违反诚信原则，攀附他人在先享有一定知名度的商业标志，以达提升竞争力的目的，因此，必须坚决予以制止；
（2）制止在后标志的继续使用。对于在后权利人并不存在恶意着册和使用的情形，但如在后的标志的使用客观上造成了相关公众的误认和混淆，两权利在市场上发生了冲突，也应该依照公平、保护在先权利、制止混淆的原则进行处理，以制止在后标志的继续使用，保障竞争次序的有序化。
（3）制止抢注，保护在先使用并具有一定知名度的商业标志。有的权利冲突案件，原告将他人在先使用并在特定区域内享有知名度的商业标志抢注为商标，然后向法院诉讼要求禁止他人使用其商标。其行为不仅属于而已，其主张权利也属于权利滥用。因此，对这种行为应该进行严格的制止。
（4）制止对在先使用的知名商品特有的名称、包装、装潢使用权的侵犯。权利人商品的名称、包装、装潢，是权利人化肥相当代价，经过长期广告宣传与经营，而有名的，能为权利人带来竞争上的优势，因此此权利可以构成在先权利。可以对抗他人商标专用权的侵权指控。
2.遵循利益衡量原则，保护公众利益。知识产权案件要注意权利人与公正利益间的平衡，在权利人与社会公众之间合理分配和分享社会资源，严格限制权利人垄断公有技术和商业标志，这对于促进科学技术的进步，维护社会的共同财富具有很重要的意义。并且根据知识产权权利穷竭原则[8]，某些权利如发表权、发行权，在经知识产权本人或权利人同意将知识产品首次投放市场后，权利人便丧失了对该知识产权产品的控制权，权利人不得再利用其知识产权的排他性阻止购买者或最终用户使用或销售该产品，即合法取得该产品，其权利就流入公共领域为大家共享。因此，在解决权利冲突的案件时，必须考虑到对于知识产权权利专用性的限制，这些都与公共利益有关。只有遵循这一原则，才能有效解决权利冲突案件，防止权利人对产权的滥用而导致损害大众的利益。
3.遵循禁止混淆原则，明晰权利行使的界限。被告对商业标志的使用，客观上使公众对商事主体及商品或服务的来源产生混淆和误认，不仅会不当地摄取在先权利人商业标志的商业信誉和价值，也损害了消费者利益，扰乱了市场次序，因此，必须适用禁止混淆原则，来划分权利人与被控侵权人权利的行使界限与范围，定分止争，促进交易的健康发展。适用此原则的关键是认定被告的使用是否构成混淆和误认。在此问题上，主要是依据被告使用商业标志的地域、时间、方式等个案具体情形来综合认定被告对商业标志的使用是否会使相关公众对商品产生混淆和错误联想。
4.遵循公平诚信原则，突破性地处理一些权利冲突案件。在法律、法规无明确规定时，依据法律的精神和基本原则，灵活地处理一些冲突纠纷。列如关于“突出使用”问题[9]，相关解释明确规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”[10]，为商标侵权行为。司法解释规定的精神是正确的，应该作为法院裁判此类案件的准则。知识产权的权利人与社会公众之间的利益冲突是一对永恒的矛盾。平衡二者之间的利益是知识产权法及其司法解释的主要立法目的，也是司法机关处理冲突所应遵循的基本原则，以及国家实施科教兴国战略的基础。当企业字号被其主体在商品上“突出”地使用时，客观上即起到了商标的功能和效果，由此将对商标权人的利益产生实质性影响。在某些情况下，从“突出使用”行为本身也可推断经营者企图混淆消费者视听的主观过错。因此，对经营者这种混淆消费者视听，混淆商品或服务来源的“突出使用”行为应该加以制止，以规范市场主体的商事行为，平衡商标权人与公众间的利益。
（二）立法进路：法制的整合与重构
权利的稳定和清晰界定是营造稳定的市场秩序的前提，是减少投机现象，实现公平竞争的必要条件。我国知识产权法保护的客体种类繁多，法律、法规由不同机关起草，分散制定，在立法上缺乏统一的权利协调机制，实践中依各单行法获得的知识产权就有可能发生冲突。改变现行知识产权内容零乱的立法状况消除权利边界的模糊性，才能最大程度地建立权利冲突的预防机制。
1.设立统筹知识产权的基本制度
权利冲突产生的一个重要制度基础是分散立法模式和分头执法模式，需要一套完备的体系，知识产权之间缺乏统一协调的机制，导致知识产权法内容分散、零乱，存在大量的遗漏、重叠交叉或相互冲突。要从根本上避免和化解权利冲突，需要通过制定法典，在法典中设立一般性规定，如立法的目的、权利主体、权利客体、权利取得、权利公示、权利行使、权利限制、权利冲突的协调、行政管理、司法救济等，将这些普遍适用的基本原则和基本价值观念抽象出来[11]，统摄整个知识产权制度，使一定的规范在基本原则下通盘考虑，以增强法典的凝聚力。将各项知识产权法律制度整合为有机的整体。这样，可以从根本上改变目前各立其法、各执其政的状况，改变各知识产权制度交叉重叠或相互冲突现象，消除权利边界的模糊性，消除各部法律、法规、规章保护标准不同、保护程序不同及保护上的差异等，最大限度地避免部门的局限性与部门的利益化倾向，化解权利冲突。
2.设立知识产权可共存制度，扩展知识产权合理使用制度
日本立法者认为在实际不发生混淆的情况下，充分尊重依不同知识产权类型法律所取得的不同权力具有独立性。对于权利冲突的处理，承认在后权利的相对独立性，允许在一定情况下允许在后权利与在先权利并存[12]。日本立法为我们提供很好的思路，虽然，知识产权制度是一种合法垄断制度，但同时也应该是一种合情合理的垄断制度，应当建筑在利益平衡的基石之上。权利共存为解决善意使用或非竞争性使用行成的冲突提供了可行的理论，有利于避免权利间的冲突。另一方面，我们可以从合理使用制度入手，界定权利人利益与公众利益、他人利益。合理使用制度是知识产权制度中的重要问题之一。知识产权制度一方面赋予权利人对知识产品的专有权，与此同时，给予权利人以权利限制，使其它相关公众能够接近知识产品，从而进行再创造。因此，在相互冲突的权利之间，只要不构成行业竞争，应在保留权利人的专有权的前提下为社会公众提供不同形式的使用空间，如法定许可、强制许可使用、合理使用、侵权例外等。在这个意义上说，进行法律的重构和整合时，笔者主张建立一个更为宽泛的合理使用制度，尤其是在商标权与著作权领域建立。
（三）司法进路：补偿法则与添附制度的引入
1.补偿法则
引入补偿法则[13]的理由，自然要从知识产权的本质入手。民法学理论依据权利的内容，将民事权利最概括地分为财产权与非财产权，但知识产权是一种新型的民事权利，诸如著作权、字号权、商誉权等均具有财产权与人身权的双重内容，简单地将这些权利归于财产权或非财产权都不妥当，于是就在财产权与非财产权之外，建立了一类混合的权利。尽管无形财产在各国所指对象不同，但无论是大陆法系，还是英美法系，均将知识产权的本质视为财产权，并将其看作是动产物或诉讼中享有的物。对于财产权的保护，历来许多思想家就主张建立绝对的排它权。
在知识产权权利冲突中，先后存在两个“合法”的知识产权，其权利的取得都经过法定形式授予，冲突的发生多是基于在后权利对在先权利的侵权而发生。但问题是，“侵权”的在后权利之后形成了较为独立的利益，而且这种利益不能由在先权利所包容，这时再以纯粹的保护在先权利原则去适用，实际上构成对在后权利的不公平，构成不当得利；另一方面，在先权利本身就独立于在后权利，由侵权后的权利包容在先权利（即不保护或忽视在先权利）也不公平，也构成不当得利。这就需要对在先权利与在后权利都予以关注，不能忽视任何一方，否则一方将对另一方构成不当得利，纯粹给予一方禁令有违公正。
解决这类冲突，尤其是对于非竞争性的权利冲突，美国的解决方式为我们提供了示范。他们采取了更为灵活、务实的做法解决权利冲突。即在在考虑公平因素，引入补偿法则，由一方对对方的利益给予一定的补偿，协调双方利益，这就是补偿法则。补偿法则是利益衡量的一种规则。从历史的视角看，该法则充分体现于民事领域。如《台湾民法》第八百一十一条规定：“动产因附合而为不动产之重要部分者，不动产所有人，取得动产所有权[14]。”第八百一十六条规定：“原动产所有权人就其损害，依不正当得利规定请求偿金。”这就是补偿法则的应用。我国民法中也有类似的规定，如在共有物分割时，不能按实物分割的依价金补偿，也是利益平衡之需要，以避免共有人对共有物利用方式相持不下而造成资源浪费。如上所述，知识产权也是一种财产权，知识产权权利冲突的实质是利益冲突，这种冲突无法简单认定谁是谁非，尤其是在非竞争性冲突领域中。 在知识产权领域引入补偿法则，是效益主义在权利冲突解决中的具体运用。通过补偿法则的适用，使一方获得实质上的合理性，从而达到形式合理与实质合理的统一，实现冲突的权利的调和，能发挥赔偿责任不能之功效。
2．添附制度
通过一方补偿另一方，使冲突双方的利益达到了平衡，但仍未能确定权利的归属，法院无法确定谁是补偿的主体，故在操作上必须引入“添附制度”[15]。添附制度，是指不同所有人的物结合在一起形成不可分离的物或具有新质的物。由于因添附形成的财产要恢复原状在事实上已不可能或在经济上不合理，因此根据“添附”的事实，需要重新确认新的财产的权利的归属。如前所述，知识产权的本质也是一种准物权，即诉讼中的物权，其具有物权特性，适用于物权的添附制度当然可以适用于知识产权。在知识产权权利冲突中，即有侵权行为的构成，也有因善意巧合形成。在后种情形下，它们无法通过侵权请求或不当得利制度确定权利归属。对于知识产权权利中的在先权利和在后权利的冲突中，如果适用保护在先权利，恢复原状显失公平时，则可以让价值较大者吸收价值较小者，强行重新划分所有权，确定权利主体后，由受益者向受损者支付费用，给予补偿。即通过添附制度确认所有权，通过补偿法调和双方利益。这样，一方面具有经济合理性，兼顾各方利益；另一方面，能兼顾公平和效率的统一[16]，从而合乎理性地化解当事人之间的矛盾。当然，添附制度的适用要受到诚实信用原则的修正，如果在后权利的取得完全是恶意，有违该原则设置之本旨，则不能仅根据价值大小判定权利归属，应限制其权利取得，或通过权利人的权利许可而兼顾添附方利益。添附制度和补偿法则的适用，不再固守形式公平，以禁令的形式机械地保护在先权利，而是从经济分析的视角出发，以效率来诠释正义，以法律引导效率，真正合理地解决知识产权权利冲突。

转载自:http://rw.njau.e.cn:8016/Editor/UploadFile/200743111652831.doc

『贰』 版权登记的流程

版权登记

如果要申请著作权，应该提交什么资料、找哪里、如何申请、申请周期、证书的保护年限如何这些相信是大家都比较关心的，下面瑞力就带大家了解一下版权登记的整个流程。

一、版权登记主体——常见作品类型有哪些

我们所能见到的具有独创性、不可复制性、合法的作品都可以申请著作权保护，常见类型有美术、文字、曲艺、音乐、戏剧、摄影、建筑、效果图、设计图、图形、模型、影视、计算机软件等符合著作权法规定可以登记的作品。

二、版权登记所需材料

所需资料如下图，这里说一下重点要提供作品的创作说明。

著作权证书

三、版权登记流程

提交作品——版权委托书——提交（营业执照复印件、身份证复印件）——交费——受理——审查——证书（三十个工作日 ）

三、办理时间与周期

办理时限：发出受理通知书之日起30个工作日，文件齐备后，约2个月左右可以拿到版权登记证书。

四、版权保护的期限

版权登记还是比较容易申请的，在登记拿到证书后，一般可以保护多长时间呢？

1、自然人：终生及截至其死亡后第50年的12月31日；

2、法人或非法人组织：截至首次发表后第50年的12月31日；如果开发完成后一直没有发表的，截至自开发完成之日起第50年的12月31日。

五、常见问题

1、版权登记需要缴纳年费吗

根据著作权法第21条，公民的作品：其人身权中的发表权以及所有财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。期间不需要进行续展、不需要交年费、不需要年审。

2、版权登记与商标注册的区别

商标权和版权虽然都属于知识产权，但是受不同的法律保护，客体也不尽相同。商标权是在你申请注册某一个商品类别时只保护这一个类别，若是没有全类保护或者想保护的更全面些的话，可以考虑同时进行版权登记（虽然也不是所有商标都可以登记版权），有了版权加身的商标可以得到更好的保护，在商标异议时胜诉的机率会增加很多。

3、版权登记是强制吗，不登记不享有著作权利？

首先强调一点，著作权登记是自愿原则。且就算当事人不登记版权，在他创作作品的过程中，他就是其作品的版权归属，登记著作权是为了更好的确权和维权，方便保护和交易。

4、版权登记的作用

作为许可使用和转让版权的法律凭证

可作为申报国家高新技术企业的知识产权

作为申请科技成果的依据

作为技术出资入股

作为税收优惠的依据，可免征增值税

有效抗辩和撤销他人恶意申请商标和外观专利

公信力强，确定作品的版权归属，化解潜在纠纷

是解决版权纠纷和侵权的重要凭证

『叁』 在先权利的保护在先商标权

《商标法》第二十八条规定，与在先注册商标相冲突的申请注册商标，应予以驳回。在特定情形下，即出现不同主体在相同类似商品上同日申请注册相同近似商标的，应初步审定在先使用人之申请注册商标。此特定情况下的使用在先原则是对申请在先原则的有效补充，为1982年以来的商标立法所一直坚持。
新《商标法》第十三、十四条关于保护驰名商标的规定则更具有划时代的意义。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。这主要是从事实状态的角度进行的描述。从法律制度的层次上讲，驰名商标不是指任何特定的商标，而是满足一定条件的商标均可能获得的一种特别保护，是对一般商标保护制度的补充。
中国对驰名商标保护工作的实践经历了一个渐进的过程，其间出现了一些认识上的误区。突出表现在一些企业将“驰名商标”混同于营销意义上的“名优品牌”，将认定驰名商标作为提升企业知名度、商标知名度，从而促销产品的手段来看待。这种错误认识并未因商标法的修订而立即消失，在新《商标法》实施之后，依据驰名商标保护条款提出的商标异议中，相当部分就属于“醉翁之意不在撤销被异议商标，而在乎认定驰名商标”。其实，驰名商标一方面是一种事实状态，另一方面，在传统的商标保护手段无法对损害事实进行救济时，通过认定驰名商标、给予扩大范围的保护来提供救济是驰名商标保护制度的核心。因此，出于追逐商业利润的目的对认定驰名商标趋之若鹜是本末倒置的做法。为消除上述误区，应当坚决贯彻两个原则，即个案认定原则和被动保护原则。所谓个案认定原则，是指在具有适当诉求的案件中对驰名商标的认定结果只对本案有效，其认定结果不具有延续性。如果之后又发生相关诉求，前述认定结果也只具有参考价值。所谓被动保护原则，是指商标主管机关或人民法院只能应当事人的请求对相关商标是否驰名进行认定，并提供扩大保护，不主动进行认定工作。
对第三十一条的理解与适用
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。前文已述，该条规定在内在逻辑、文字表达等方面尚有可商榷之处，但所谓瑕不掩瑜，这些缺憾并不能抹杀它在《商标法》保护在先权利体系中发挥的重要作用。 《商标法》第三十一条的前半段，并未使用“其他”二字，结合第九条及其他相关条款可以推断，此处的在先权利应当不含在先的商标权。同时，这里没有对在先权利的内容进列举，只作了概括性的规定。
国外商标立法大多列举了在先权利的种类，例如：《欧洲共同体商标条例》对“名称权、肖像权、版权和工业产权”进行明确的保护。”德国《商标和其他标志保护法（商标法）》保护的在先权利范围是“1、名称权；2、肖像权；3、著作权；4、植物品种名称；5、地理来源标志；6、其他工业产权”。…《法国知识产权法典》规定，“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1、在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第六条之二所称的驰名商标；2、公司名称或字号，如果在公众意识中有混淆的危险；3、全国范围内知名的厂商名称或标牌，如果在公众意识中有混淆的危险；4、受保护的原产地名称；5、著作权；6、受保护的工业品外观设计权；7、第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像权；8、地方行政单位的名称、形象或声誉。”
从中国商标注册工作的实践来看，申请注册商标可能损害的其他在先权利主要有以下类型：人身权（包括肖像权、姓名权）；商标权之外的知识产权（包括著作权、专利权、厂商字号权等）。
（一）肖像权
实践中因申请注册商标而损害他人肖像权的情形极为少见，主要原因在于：商标局对于申请商标中含有自然人肖像的，均要求申请人提供经公证的、该自然人授权其使用肖像进行商标注册的书面文件。然而，即使如此也并不能绝对避免冲突的发生。例如，自然人甲事先授权乙公司以其肖像作为商标申请注册，但当该商标被商标局初步审定公告之后，甲却提出异议，认为其授权行为系受乙公司欺诈所做之非真实意思表示，乙公司申请注册的商标侵犯了其肖像权，不应准予注册。笔者认为，自然人授权他人以自己肖像注册商标属于当事人之间的一种合同关系。由于此种合同的标的与自然人的人身权（肖像杈）关系密切，自然人在合同生效后反悔的，难以通过强制方式实际履行合同——因为强制实际履行不能违反合同本身的性质和法律，违反自然人意愿而使用其肖像将与民法保护肖像权的规定相背离。此时，申请商标因授权效力归于消灭而构成对他人肖像权的侵害，应当不予核准注册（已注册的得因肖像权人在法定期限内提出争议而被撤销）。至于肖像权人与商标申请人之间因授权使用肖像的合同不能履行而产生的纠纷属于另一种法律关系，应由当事人通过其他途径解决。
（二）姓名权
所谓姓名是指自然人用来标明身份、以区别于他人的文字或文字的组合。姓名存在广义、狭义之分。狭义的姓名即为本名。广义的姓名包括自然人本名以及字、号、笔名、艺名等区别自然人人身特征的文字符号。
姓名权作为一项人格权，始于出生、终于死亡。而且，姓名权不是一种独占权，相互之间并不排斥，同名同姓为法律所容许。在此情形，各人使用同一姓名，而各人均系行使权利，应属正常。因此，以含有他人姓名的文字作为商标申请注册在一般情况下不会构成与他人姓名权的冲突。笔者认为，认定申请注册商标损害他人姓名权要受到严格的限制，应当考察以下要件：
第一、商标中含有与在世的名人姓名完全相同的文字。首先，所谓完全相同是指商标的文字与他人的姓氏与名字均相同，如果只含有姓氏或者名字则不符合条件。其次，该自然人应尚在人世。当然，使用已故自然人的姓名作为商标申请注册并非全然合法，在特定情况下，如果该商标的注册与使用将产生不良的社会影响，也应当拒绝其注册。最后，该他人为名人。所谓名人，是指在社会上享有较高知名度的人物，也可称为公众人物，与此相对应的是普通人。如果商标中含有的仅是与普通人姓名相同的文字，将不会引发侵犯姓名权的问题。因为对于普通人而言，姓名主要起到表示其身份的作用，其姓名权受侵犯主要表现为他人在民事行为中盗用或假冒其姓名而造成损害，商标的基本功能在于表示商品或服务的来源，而这种表示作用一般不与自然人的身份相联系。在商标审查实践中，商标局要求申请人就含有姓名的商标申请提供权利人的授权书以及公证机关的公证书，因此，上述资料是申请注册含有姓名的商标的必备形式要件。
第二、申请注册商标的行为未取得名人的授权。
第三、申请商标如使用或予以注册将损害名人的利益。公众对于名人常常会产生非理性的喜爱甚至崇拜（极端的现象如一些青少年对于偶像派影视歌明星的狂热追逐），如果将名人的姓名用于商业营销，无疑将吸引消费者的注意力，而且，基于名人的声望容易使消费者相信产品或服务具有良好的品质保证，从而激发其消费欲望，给商家带来巨额利润。名人通过自己奋斗所形成的社会影响力可以被进行商业利用而带来消费吸引力和商业利润，这是普通人做不到的。正是这种商业利用的可能性赋予名人姓名以不同于普通人姓名的“潜在财产收益”能力。申请注册含有名人姓名的商标可能造成消费者对商品的来源及品质保证发生混淆，进而侵犯了名人姓名的“潜在财产收益”，从而损害了名人的姓名权
第四、申请人在主观上存在过错。申请人在主观上存在过错是申请注册商标侵犯他人姓名权的构成要件之一。故意以申请注册商标的方式侵犯他人姓名权的，申请人应当有确定的动机、目的。例如，某企业在将某影视界名人的姓名作为商标申请注册之后，通过媒体公然宣称该名人是其产品的形象代言人（而事实上并不存在此种关系），这种侵犯他人姓名权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。如果申请人的动机、目的查不清的，可以按后果确定申请人的过错。因为过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明申请人的过失。
（三）著作权
认定申请注册商标损害他人著作权应考察以下要件：
第一、申请注册的商标使用了他人的作品。首先，著作权的客体范围比较宽泛，可以作为商标注册的可视性标志主要包括美术作品（绘画、书法、雕塑等）与摄影作品。因此，申请注册商标损害他人著作权的情形主要表现为在商标中使用他人的美术作品和摄影作品。需注意的是，如果只是使用不受著作权法保护的标志则不构成对他人作品的使用，例如，文学作品的名称、小说中的虚拟角色的名称等。其次，使用他人的作品包括复制和模仿两种方式。以复制方式使用他人作品作为商标的行为较易辨别，而以模仿方式的使用则需认真比较商标的相关要素与他人的作品，分析异同，如果商标的相关要素与作品之间在构思、表现手法，以及视觉效果等方面的相似程度足以使普通消费者将商标与作品相互混淆或者将商标与作品的作者紧密联系，则可认定为模仿他人作品。
第二、他人就该作品享有著作权的产生时间早于商标的申请时间，且仍处于保护期内。著作权自作品创作完成之日起产生，因此，只要作品的创作完成时间早于商标申请的时间，即可能发生权利冲突。同时，法律对著作权的财产权部分设定了保护期，保护期届满的作品将进入社会公用领域，此时使用作品申请注册商标不构成对著作权的损害。
第三、申请注册行为未经在先著作权人的授权。《著作权法》规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，法律规定可以不经许可的除外。使用他人的美术作品和摄影作品不属于法律规定的除外情形，应当经过权利人的许可，未经许可的使用行为构成侵权。
（四）专利权
认定申请注册商标损害他人专利应考察以下要件：
第一、申请注册的商标含有与他人专利权相互冲突的内容。受专利法保护的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种类型。由于商标注册的可视性要求，申请注册商标可能与之发生冲突的情形主要见于外观设计专利。外观设计专利权保护的客体要素为形状、图案与色彩，因此，如果将他人外观设计中具有显著性的形状、图案、色彩作为商标申请注册，就可能损害他人的专利权。判断商标与外观设计是否相冲突应注意以下问题：1、商标与外观设计在整体上完全相同或极为近似，则可认定相互冲突；2、商标与外观设计在整体上有一定区别，但在构成要素上存在相同或近似的，则只有当商标的显著部分与外观设计的显著部分或要部（某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位，该部位称为“要部”）相同或近似时，才可认定为商标与外观设计相互冲突；3、商标与外观设计所含文字相同或近似的，由于一般文字和数字的字型以及字音、字意不能作为要求保护的外观设计的具体内容，同时，在外观设计相近似性判断中，产品外表所表现的包括产品名称在内的文字是一种图案，应当考虑其作为图案的装饰作用，而不应当考虑其作为文字的字意，故而，只有在商标与外观设计所含文字的外观相同或近似时才能认定为相互冲突。
第二、他人的专利权在先并有效。首先，应以专利的申请时间为标准来衡量其是否较之于商标申请在先。其次，在申请注册商标与外观设计专利发生纠纷的案件审理中，应当对该外观设计专利是否有效的问题进行重点审查。
第三、商标的使用商品与外观设计的使用产品应相同或类似。如果商标的使用商品与外观设计的产品不相同或者不相类，则不应认定商标损害了外观设计专利权。
第四、申请注册商标的行为未经在先专利权人的授权。
（五）厂商字号权
在商标审查实践中，将与他人企业名称相同或近似的文字作为商标申请注册的情况极为罕见，更为常见的情况是将与他人企业字号（或商号）相同或近似的文字作为商标申请注册。因此，一般情况下，申请注册商标可能侵犯的不是企业名称权，而是厂商字号权。
企业名称实行的是分级登记管理体制，不同企业使用相同字号（或商号）的情况是允许的，而且，企业名称与商标虽然同属商业标志，但它们受不同的法律法规调整，在功能上也存在区别。因此，不能一概认为企业名称登记在先就可以禁止他人使用其名称中的字号作为商标登记注册。笔者认为，认定申请注册商标损害他人厂商字号权应考虑以下要
第一、商标所含文字与他人厂商字号完全相同。此处所谓“商标所含文字”系指商标具有显著性的文字，例如，指定使用在“餐馆”服务上的“海尔居”商标的显著性文字为“海尔”
（“居”字使用在上述服务上为通用名称，不受保护），该商标的文字就应视为与他人的厂商字号“海尔”完全相同。
第二、厂商字号所含文字具有较强的独创性。汉语或英文中具有固定用法的搭配不具有独创性，例如“长城”、“联想”等。臆造字、词则有较强的独创性，例如“澳柯玛”、“SONY”等。厂商字号所含文字如非为独创性较强的词，普通消费者不容易将该词与具体的厂商建立固定的联系。即使商标文字与该字号相同，消费者也不会对商标与厂商的关系发生混淆。
第三、在先厂商字号权人为知名企业，其厂商字号已为消费者所熟知。
第四、商标的使用商品与在先厂商字号权人的主要产品相同或类似。商标专用权要受核定使用的商品限制，企业名称的登记也有行业的限制。不宜将对厂商字号杈的保护扩大到该厂商主要经营的产品范围之外。 三十一条后半段明确禁止以不正当手段抢先注册他人使用在先并有一定影响的商标。此规定的出发点是维护诚实信用原则，反对不正当竞争行为。笔者认为，正确理解并运用这一条款应注意以下几点：
第一、对不正当手段应如何认定
所谓不正当手段，主要是指以违反诚实信用原则的方式申请注册商标，也即申请人具有企图窃取他人劳动成果（他人进行商标创意的智力劳动，以及通过使用商标过程中投入的宣传、推介而凝结在商标上的商业信誉）的主观恶意。但是，恶意作为一种心理活动，除非行为人自己承认，很难直接予以证明，通常需要依据客观证据进行推理。一般而言，如果客观证据能够证明以下两点，则可以认定申请人采用了不正当的手段：
1、申请人知晓或者理应知他人在先使用的商标。例如，申请人与他人曾经就标注该他人在先使用商标的产品存在经销关系或者其他经济关系；双方为同一地区的同行业企业，且他人使用系争商标已在当地具有影响，等等。
2、系争商标是对他人在先使用商标的抄袭、模仿。例如，他人在先使用商标具有较为独特的创意，而系争商标与该商标在构成要素与视觉效果上都极为近似，则可认定申请人抄袭了他人的在先使用商标。
第二、是否应考虑系争商标的使用商品
第三十一条的适用也必须考虑系争商标的使用商品问题。如果将对未注册商标的保护范围扩大到非类似商品上，则该商标就会享受到与驰名商标同等的保护，这显然是不妥当的。设若系争商标确已驰名，则应径行援用《商标法》第十三条保护驰名商标的条款，自然无第三十一条之适用余地。
如果系争商标的使用商品与他人在先使用商标的使用商品不相同且不类似，则系争商标的注册与使用不会对他人在先使用商标的使用造成妨害，也不会阻碍在先使用人就其商标取得注册，对他人的权益并不构成实质的侵害。此情形下，不宜援用第三十一条否定系争商标的注册。假如系争商标确是对他人在先使用商标的复制或抄袭，且该行为极为明显，也应考虑是否适用第十条第一款第（八）项来解决纠纷，即考察该行为是否违反了诚实信用原则，并容易产生不良影响。
第三、如何认定在先使用商标具有一定的影响
首先需要讨论的问题是他人在先使用商标是否必须在中国在先使用。《商标法》对此无明确规定。考虑到商标保护的地域性，以及中国《商标法》的基本原则，应当将在先使用的范围限定于中国。如其不能提供在中国的在先使用证据，则很难通过第三十一条获得保护。
其次，该在先使用商标应当是已具有一定的影响。所谓一定影响，是指该商标已在一定地域被一定的人群所知晓。他人商标如仅仅是使用在先，而不具有一定的影响，则难以适用第三十一条。当事人可从以下方面着手准备其商标具有一定影响的证据：A、在先使用商标持续使用的时间；B、知晓该商标的相关消费者所处地域范围的大小；C、同行业者的认知程度；D、在先使用人对该商标的宣传力度等。商标局、商标评审委员会或者人民法院在案件审理过程中可以参照驰名商标的认定标；隹（显然不能按照驰名商标那么高的条件）来认定在先使用商标是否已具有一定影响，同时根据案件的具体情况进行综合考虑，决定是否适用第三十一条。
注释：
[1]深圳某公司自1995年底开始先后提出了200余件商标注册申请，主要包括两种类型：其一是将与“凤凰”、“熊猫”、“伊利”等几十件有一定知名度的商标（含少数驰名商标）相同的文字在非类似商品或服务上注册；其二是将与富岛基金、国嘉实业、兰生股份等几十家上市公司简称（含简称的显著部分）相同的文字在相关的商品或服务上注册。针对该公司抢先申请注册的商标，商标局及商标评审委员会通过撤销、异议及争议程序予以撤销或裁定不予注册。

『肆』 商标法第31条在先权利包括软件著作权么

软件著作权，和商标没有关系的

软件著作权审查的时候，主要审查的源程序代码、指令以及文档

由于指令、代码的不同表达方法， 不是完全相同的话不会侵权

『伍』 版权的作用是什么

上述的版权版法及著作权法，《著作权法》是知识产权的一个重要组成部分，它是现代版社会发权展中不可缺少的一种法律制度。现代知识产权保护制度三百多年前源于西方，促进知识的积累与已交流，丰富人们的精神生活，提高全民族的科学文化素质，推动经济的发展和个人为社会进步起到了及其重要的作用。知识产权保护制度是随着科学技术的进步而不断发展和完善的，著作权保护不仅仅能够促进文化事业的发展，同时版权产业也已经成为经济发展的动力。《著作权法》是一种无形的权利，同时是用有形物体现的，包括精神权利和财产权利，因此著作权也是人权，又是一种财产。侵犯他人著作权如同偷盗他人钱财。盗版就是盗窃。保护知识产权不仅是保护著作权人的个人利益，同时也是为了维护公众利益，维护国家利益，维护国家经济秩序，促进社会的发展。

『陆』 商标侵犯著作权在先权利,去商评委申请取消该商标权的流程

版权和商标权同源属知识产权；属于平行的权利！

商标法规定，商标注册申请不得侵犯他人的相关在先权利，你的版权在“相关权利”之列！

是否在先，要看你版权登记日期，或者如果你有充分证据证明作品完成日期是否早于商标申请日期！如果早，则可以在商标被公告期间，向国家商标局提交异议申请。

『柒』 如何证明《商标法》第三十一条在先权利中的“著作权”

商标法与著作权有冲突的一般最多的是美术著作权，只要出示国家版权局颁发的美术著作权登记证书即可，上面有您美术著作权的登记日期和发表日期，只要比他人的商标注册在先，是完全属于“在先权利”范围的。

『捌』 后申请权利与在先著作权的关系如何处理

著作权是自动取得，即自作品创作完成之日起就自动受到著作权法保护，无须履行申请、注册登记、认证等程序。但为了权利人更好地保护著作权，国家建立了作品著作权自愿登记制度。注意，是自愿登记（登记部门不进行实质性的审查），作品著作权自愿登记证书只是权利人对作品行使著作权的初步证明，并不能完全证明登记作品就是登记人创作并拥有著作权的。如果发生两人先后不同时间对同一作品进行了著作权进行登记的情况下，登记时间的先后并不能完全证明谁没有著作权，谁拥有著作权，此时主要取决于创作或发表该作品的相关证据了。

『玖』 近似商标的在先权利人是否可以要求对方承担责任

本条规定的在先权利是指在系争申请商标注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益。在商标异议、不予注册复审及无效宣告案件审理中，涉及在先权利保护问题的，以本标准为原则进行个案判定。

本条所指的“现有”一般应当以系争商标申请注册日为时间点，确定在先权利是否形成，是否仍处于合法状态，但如果在先权利在案件审理时已不存在的，则一般不影响系争商标的注册。

2.在先权利

2.1 字号权

2.1.1
将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的字号相同或者近似的文字申请商标注册，容易导致中国相关公众混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先字号权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

2.1.2 适用要件

(1)在系争申请商标注册之前他人已在先登记或使用其字号;

(2)该字号在中国相关公众中具有一定的知名度;

(3)系争商标注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害。

2.1.3 关于在先字号权的界定

以字号权对抗系争商标的，字号的登记、使用日应当早于系争申请商标的注册日。

在先享有字号权的事实可以用企业登记资料、使用该字号的商品交易文书、广告宣传材料等加以证明。

2.1.4 关于混淆可能性的判定

混淆的可能性是指，系争商标注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所标识的商品/服务来自于字号权人，或者与字号权人有某种特定联系。

认定系争商标注册容易与在先字号发生混淆，可能损害在先字号权人的利益，应当综合考虑下列各项因素：

(1)系争商标与字号的近似程度

原则上系争商标注册与在先字号相同或基本相同时可能容易产生混淆，但在个案中应根据在先字号的独创性、知名度对系争商标注册与字号是否构成近似进行判断。

(2)系争商标指定使用的商品/服务与字号权人实际经营的商品/服务的关联程度

对在先字号权的保护原则上应当以与字号权人实际经营的商品/服务相同或者类似的商品/服务为限，但在个案中应根据在先字号的独创性、知名度，以及双方商品/服务的关联程度，具体确定该在先字号的保护范围。

2.1.5 对于企业名称的简称、事业单位及其他组织的名称及简称、个人合伙及个体工商户的字号及简称均参照适用本标准。

2.2 著作权

2.2.1 未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请商标注册，应认定为对他人在先著作权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

2.2.2 适用要件

(1)在系争申请商标注册之前他人已在先享有著作权;

(2)系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似;

(3)系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品;

(4)系争商标注册申请人未经著作权人的许可。

2.2.3 关于在先著作权的界定

在先享有著作权是指，在系争申请商标注册日之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权。

在先享有著作权的事实可以下列证据材料加以证明：著作权登记证书，在先公开发表该作品的证据材料，在先创作完成该作品的证据材料，在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料等。商标注册证或晚于系争商标申请注册日进行登记的著作权登记证书不能单独作为认定著作权成立的定案证据。

对生效裁判文书中确认的当事人在先享有著作权的事实，在没有充分相反证据的情况下，可以予以认可。

2.2.4“作品”是指受到《中华人民共和国著作权法》保护的客体。

2.2.5如果系争商标注册申请人能够证明系争商标是独立创作完成的，则不构成对他人在先著作权的损害。

2.2.6系争商标注册申请人应就其主张的取得著作权人许可的事实承担举证责任。

根据《中华人民共和国著作权法》及其《实施条例》的有关规定，系争商标注册申请人应当就著作权人做出过直接的、明确的许可其使用作品申请注册商标的意思表示举证证明。

2.3 外观设计专利权

2.3.1
未经授权，将他人享有专利权的外观设计申请注册商标，致使在先外观设计专利权人的利益可能受到损害的，可以适用商标法第三十二条前半段对系争商标不予核准注册或者予以无效宣告。

2.3.2 适用要件

(1)在系争商标申请注册及使用之前他人已在先享有外观设计专利权;

(2)系争商标与外观设计相同或者近似。

2.3.3 关于他人在先外观设计专利权的界定

外观设计专利的授权公告日应当早于系争商标注册申请日及使用日。

当事人主张在先享有外观设计专利权的，应当提交外观设计专利证书、年费缴纳凭据等证据材料加以证明。

2.3.4对系争商标与外观设计相同或者近似的判断

关于系争商标注册与外观设计相同或者近似的判断，既可以就系争商标与外观设计的整体进行比对，也可以就系争商标注册的主体显著部分与外观设计的要部进行比对。

有关系争商标注册与外观设计相同或者近似的认定，原则上适用商标相同、近似的审查标准。外观设计专利中的文字仅保护其特殊表现形式，含义并不在专利权保护范围内。

2.3.5系争商标注册申请人应当就其主张的取得外观设计专利权人授权的事实承担举证责任。

2.4 姓名权

2.4.1 未经许可，将他人的姓名申请商标注册，给他人姓名权可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

2.4.2 适用要件

(1)在相关公众的认知中，系争商标文字指向该姓名权人;

(2)系争商标的注册给他人姓名权可能造成损害。

2.4.3 他人的姓名包括本名、笔名、艺名、别名等。

“他人”是指提出异议、不予注册复审或者无效宣告申请时在世的自然人。

2.4.4
认定系争商标是否损害他人姓名权，应当以相关公众容易将系争商标在其注册使用的商品上指向姓名权人或者与姓名权人建立对应联系为前提，既包括系争商标与他人姓名完全相同，也包括虽然系争商标与他人姓名在文字构成上有所不同，但反映了他人的主要姓名特征，在相关公众的认知中指向该姓名权人。

未经许可使用公众人物的姓名申请注册商标的，或者明知为他人的姓名，却基于损害他人利益的目的申请注册商标的，应当认定为对他人姓名权的损害。

2.4.5系争商标注册申请人应当就其主张的取得姓名权人许可的事实承担举证责任。

在系争商标申请注册日之前姓名权人撤回许可的，超出姓名权人许可使用的商品/服务之外申请注册商标的，在姓名权人未明确许可的使用商品/服务上申请注册商标的，视为未经许可。

2.4.6 使用姓名申请注册商标，误导公众、妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》第十条第一款第(七)项、第(八)项的规定进行审查。

2.5 肖像权

2.5.1 未经许可，将他人的肖像申请商标注册，给他人肖像权可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

2.5.2 适用要件

(1)在相关公众的认知中，系争商标图像指向该肖像权人;

(2)系争商标的注册给他人肖像权可能造成损害。

2.5.3 “他人”是指提出异议、不予商标注册复审或者无效宣告申请时在世的自然人。

肖像是指通过摄影、绘画等艺术手段将他人的形象进行再现，包括照片、肖像画、视频等表现形式。

2.5.4 认定系争商标注册是否损害他人肖像权，应当以相关公众容易将系争商标在其注册使用的商品上指向肖像权人或者与肖像权人建立对应联系为前提。

将他人的肖像照片作为系争申请商标注册的，不以他人是否具有公众知名度为保护前提;将他人的肖像画作为系争申请商标注册的，一般应考虑他人知名度情况在个案中确定保护范围未经许可使用公众人物的肖像申请注册商标的，或者明知为他人的肖像，却基于损害他人利益的目的申请注册商标的，应当认定为对他人肖像权的损害。

2.5.5系争商标注册申请人应当就其主张的取得肖像权人许可的事实承担举证责任。

在系争申请商标注册日之前肖像权人撤回许可的，超出肖像权人许可使用的商品/服务之外申请注册商标的，在肖像权人未明确许可的使用商品/服务上申请注册商标的，视为未经许可。

2.5.6
使用他人的肖像申请注册商标，误导公众、妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》第十条第一款第(七)、第十条第一款第(八)项的规定进行审查。

3.在先权益

3.1 知名商品/服务特有名称、包装、装潢

3.1.1
将与他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢相同或者近似的文字、图形等申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使该合法权益人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。

3.1.2 适用要件

(1)在系争申请商标注册之前他人已在先使用知名商品/服务特有名称、包装、装潢;

(2)他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢未获准注册为商标;

(3)系争商标与他人知名商品/服务特有名称、包装、装潢相同或者近似;

(4)系争商标注册与使用容易导致相关公众产生混淆或误认，致使在先知名商品/服务特有名称、包装、装潢权益人的利益可能受到损害。

3.1.3 知名商品/服务特有名称、包装、装潢的认定

具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢应当认定为“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，不能被认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：

(一) 商品的通用名称、图形、符号;

(二) 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;

(三) 仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;

(四) 其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第(一)、(二)、(四)项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

3.1.4 关于混淆可能性的判定

认定系争商标注册容易与在先该知名商品/服务特有名称、包装、装潢发生混淆，可能损害在先权益人的利益，应当综合考虑系争商标与该知名商品/服务特有名称、包装、装潢的近似程度以及系争商标指定使用的商品/服务与知名商品/服务的关联程度。