驳回反担保复议
㈠ 交通事故,对方不服责任认定书,遂申请复议,并向法院保全了我的车,这种情况我该怎么办求大神解答。
对方有权在法定期限内申请复核,复核不代表结果一定发生变化。
对方有权申请专诉前财产保全,你可以属提供相应的反担保将车替换出来。如果到期复核没有结果,则应放车,在到期没有复核结果的情况下,如果对方起诉你,复核终结,车辆你可以提供担保替换出来。
㈡ 担保人分几次代偿向反担保人追偿期限如何起算
《中华人民共和国担保法》规定: 第十二条同一债务有两个以版上保证人的,保证人权应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。您如果已经代偿还债务,可分三种情况寻求司法救济: 1、民事判决确定各连带责任人应当承担份额的,部分责任人代偿债务后,可以向原审人民法院请求行使追偿权,原审人民法院应当裁定其他连带责任人偿还,该裁定不允许上诉,但可复议一次; 2、民事判决没有确定各连带责任人应当承担份额的,部分责任人代偿债务后向其它连带责任人行使追偿权的,应当向人民法院另行起诉; 3、在民事判决作出之前,部分连带责任人已经向权利人履行了所有连带责任人的义务,且之后作出的民事判决已经明确了代偿债务的责任人向其他连带责任人追偿的数额时,代偿债务的责任人可直接以该民事判决书为执行依据向人民法院申请强制执行。
㈢ 关于诉前财产保全什么时候是最佳反担保时间
保全人起诉,并且法院受理后。
如果保全人30天内不起诉,法院会裁定撤销保全。专
民事诉讼法属(2012)
第一百零一条利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。
人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。
㈣ 车撞人对方不服责任认定已申请复议并保全我车辆,我反担保把车开出来了,对方要我垫钱怎么办
根据你所述情况,依据侵权责任法及交通道路管理安全法等相关法律法规规定,你只有等责任认定复议结果,才可采取相应对措。希望对你有所帮助。
㈤ 执行涉及案外人,且法院裁定案外人赔偿,案外人申请复议,可以通过担保方式继续执行案外人吗
不需要。
一、对执行异议的审查和处理:
根据民事诉讼法的规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。
二、案外人、当事人对裁定不服的:
1、如果认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;
2、如果与原判决、裁定无关的,可以自新裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
根据2009年1月1日起施行的《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题解释》第十七条、第十八条规定,案外人依照(旧)民事诉讼法第227条规定提起诉讼,对执行标的主张实体权利,并请求对执行标的停止执行的,应当以申请执行人为被告;
被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的,应当以申请执行人和被执行人为共同被告。
这实际上是一个新的诉讼,经审理,理由不成立的,判决驳回其诉讼请求;理由成立的,根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。
案外人依照民事诉讼法第227条规定提起诉讼的,诉讼期间,不停止执行。案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的,可以裁定停止对执行标的进行处分;申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的,应当继续执行。
案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误,给对方造成损失的,应当予以赔偿。
㈥ 禁令的中国知识产权诉前临时措施制度
法律基础
1、国际法:TRIPs协定
TRIPs协定无疑是目前规范国际知识产权的最重要的国际条约。TRIPs协定不仅涉及对各国知识产权实体法规范的要求,而且也包含对各成员国国内执法程序规范的要求。其中关于临时措施的制度的规定,是TRIPs协定的最主要的特色之一,也是个成员国的最基本的执法义务。协定第三部分专门规定了“知识产权的实施”,其中第3节专门规定了 “临时措施”(即第50条), 另外在第4节“与边境措施相关的特殊要求”的第51条规定了“海关中止放行”(应权利人请求采取措施)、第58条规定了“依职权的行动”(依职权采取措施)。
一般来讲,国际条约可以成为中国法的一种渊源。然而,对于TRIPs协定,与大多数国家一样,根据中国入世的承诺,中国也采取转化为国内法的办法予以执行。也就是说,中国法院在审理知识产权案件时必须依据中国国内知识产权相关立法的规定,而不会直接援引TRIPs协定的规定。
2、国内法:法律、行政法规和司法解释
临时禁令制度(即申请诉前责令停止有关行为)和诉前证据保全制度目前在中国仅为知识产权案件所特有。但作为临时措施制度重要内容的财产保全制度和诉讼中的证据保全制度,在中国入世修改知识产权法律之前早已存在和执行。根据1991年民事诉讼法,在包括知识产权案件的所有案件中均可以采取诉前财产保全措施和诉讼中的财产保全和证据保全措施。另外,民事诉讼法第九十七条是关于诉讼中的先予执行制度,根据该条第(三)项关于“因情况紧急需要先予执行的”规定,在知识产权民事案件中也可以采取诉中禁令。
2000年8月25日修订并于2001年7月1日起施行的中国专利法第六十一条在中国首次建立了诉前禁令制度,同时进一步明确了专利案件的诉前财产保全制度。2001年10月27日修订并于同年12月1日起施行的商标法和2001年10月27日修订并于同日起施行的著作权法重述了专利法第六十一条规定的诉前禁令和诉前财产保全制度(商标法第五十七条、著作权法第四十九条),同时首次在中国明确建立了诉前证据保全制度(商标法第五十八条、著作权法第五十条)。2001年10月1日起施行的集成电路布图设计保护条例规定了诉前禁令与诉前财产保全制度。
为适用法律和完善诉前临时措施制度,根据上述立法,中国最高法院作出若干司法解释,对申请人的资格、管辖和受理、证据提交、担保、裁定时限和内容、复议申请的审查、禁令解除、申请错误赔偿、禁令有效期和违反禁令的责任等一系列具体问题作出了规定,也进一步完善了诉前财产保全制度,同时明确当事人也可以在起诉时或在诉讼中申请这些临时措施。主要的司法解释有两个:一是,《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(即专利禁令解释) ;二是,《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(即商标禁令解释)。另外,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第三十条第二款也规定,法院在著作权案件中采取诉前措施,参照商标禁令解释的规定办理;《最高人民法院关于开展集成电路布图设计案件审判工作的通知》 也指出,对申请法院采取诉前责令停止侵犯布图设计专有权行为措施的,应当参照专利禁令解释执行。
专利法和集成电路布图设计保护条例均未规定诉前证据保全制度,因此权利人不能单独申请诉前证据保全,这与著作权法、商标法的有关规定确实不协调。但2001年6月和10月通过的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于开展集成电路布图设计案件审判工作的通知》对此作了一定突破,规定人民法院在执行诉前停止侵权行为的措施时,可以根据当事人的申请,参照民事诉讼法第七十四条的规定,同时进行证据保全。即,允许申请人在申请诉前临时禁令的同时,申请证据保全;也只有在诉前临时禁令申请成功并且在执行该禁令的过程中同时进行证据保全。
在现有法律框架下,在不正当竞争案件和植物新品种侵权案件中申请诉前责令停止侵权行为和诉前证据保全没有法律依据。在有关法律法规没有修改或者司法解释予以明确之前,在不正当竞争案件包括侵犯商业秘密纠纷和植物新品种侵权案件中尚不能采取诉前责令停止侵权行为和诉前证据保全的措施。因此,只能在立案受理后,也就是说可以在起诉时或者诉讼中,申请禁令和证据保全的临时措施。
总之,目前中国的诉前临时措施制度的法律基础可以简单归纳列表如下(有:表示有专门规定):
专利 商标 著作权 布图设计 植物新品种 不正当竞争
诉前禁令 有 有 有 有 无 无
诉前财产保全 有 有 有 有 依民诉法 依民诉法
诉前证据保全 可与禁令同步 有 有 可与禁令同步 无 无
(二)知识产权诉前临时措施案件程序问题
1、申请人资格
依据有关知识产权法律的规定,有权申请法院采取诉前临时措施的人只能是权利人和利害关系人。根据专利和商标禁令解释的规定,利害关系人包括知识产权许可合同的被许可人、知识产权财产权利的合法继承人。独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下,可以提出申请。所谓权利人不申请包括权利人明确表示其不申请,也包括在被许可人要求或通知权利人单独或共同提出申请的情况下,权利人未在合理期限内予以答复或者拒绝提出申请。
2、管辖与分工
根据民事诉讼法和有关知识产权司法解释,诉前禁令和诉前证据保全案件,由侵权行为地或被申请人住所地具有相应的专利、商标、著作权案件管辖权的法院管辖。诉前申请停止专利侵权、财产保全案件,属于专利纠纷案件。专利案件 和布图设计案件必须由最高人民法院指定的有管辖权的法院管辖。由于没有金额争议,均应当由中级法院或者依法指定的具有知识产权案件管辖权的基层法院管辖。
对诉前财产保全案件,应当执行民事诉讼法及其司法解释的相关规定,包括级别管辖、专属管辖的规定,以及《最高人民法院关于如何理解《关于适用若干问题的意见》第31条第2款的批复》(法释[1998]5号) 和《最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复》(法释[1998]29号)。
对于法院间因管辖发生的争议,包括因同一法律事实或者同一法律关系产生的确认不侵权诉讼 、侵权诉讼和诉前临时措施案件,有关法院要及时依法协商或者报请共同上级法院指定,按照受理在先的原则确定管辖,并将在后受理案件依法移送合并审理。
对于诉前临时措施案件在法院内部的受理分工,由于案件专业性较强,特别是诉前禁令案件与侵权案件的性质相似,审查和判断的标准和内容基本相同,需要专业法官及时审查决定。为此,2004年成都会议已经明确,这类案件由法院立案庭审查立案后应当立即移交负责知识产权审判的业务庭,由专业审判人员进行实体审查,确保在法定期限内作出决定。
3、文件与证据―形式要件
⑴文件-书面申请状
根据有关司法解释,诉前禁令书面申请状应当载明:(一)当事人及其基本情况;(二)申请的具体内容、范围;(三)申请的理由,包括有关行为如不及时制止,将会使权利人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。
诉前保全证据书面申请状应当载明:(一)当事人及其基本情况;(二)申请保全证据的具体内容、范围、所在地点;(三)请求保全的证据能够证明的对象;(四)申请的理由,包括证据可能灭失或者以后难以取得,且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。
⑵证据
TRIPs协定要求申请人提交的证据应当是涉及以下两个方面的“任何可合理获得的证据”。一是证明申请人为权利持有人的证据。当然,要证明是权利持有人,同时必须证明其权利的真实有效性。二是证明申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权己迫近的证据。另外,根据TRIPs协定第50条之5,“执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。”如认定有关货物系假冒品的鉴证书。
根据有关司法解释,申请人提出诉前禁令申请时,应当提交下列证据:(一)证明权利主体以及权利真实有效的证据。商标注册人应当提交商标注册证;专利权人应当提交包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证等的文件,申请涉及实用新型专利的,申请人还应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告;著作权人和邻接权人应当提交能够证明其系权利人的证据,包括涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。利害关系人应当提交许可合同、在行政主管机关备案的证明材料及权利证书复印件;未经备案的应当提交权利人的证明,或者证明其享有权利的其他证据。排他许可合同的被许可人单独提出申请的,应当提交权利人放弃申请的证据材料;权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。(二)证明被申请人正在实施或者即将实施侵权行为的证据,包括被控侵权产品,专利案件还应当提交专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。
申请诉前证据保全应当提交证明权利主体以及权利真实有效的证据。
申请诉前财产保全除提交证明权利主体以及权利真实有效的证据以外,还应当提交证明案件情况紧急,不立即采取财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的证据或者具体说明。
域外证据应当根据民事诉讼证据规则办理法定的证明手续,特别是涉及权利主体身份的证据,一般均应当办理法定的证明手续。但对于域外形成的物证和视听资料,包括公开出版物,证据的真实性一般比较可靠,原则上可以直接认定其证据的形式合法性,重点审查其内容的可采性,无需办理法定的证明手续。特别是在专利和著作权案件中,会较多涉及境外公开出版物,一概要求办理证明手续,并不现实。但是,对方当事人提出异议并能够举证证明境外公开出版物的真实性存在问题,而且提供该证据的一方不能有效反驳的,则应当办理法定的证明手续。
4、担保、追加担保与反担保
⑴担保要求和形式
根据民事诉讼法和知识产权司法解释的有关规定,诉前禁令和诉前财产保全的申请人必须提供担保;申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的,法院可以责令申请人提供相应的担保;申请人不提供担保的,驳回申请;申请人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的,法院应当准许。
法院确定诉前禁令案件担保的范围时,应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益,以及合理的仓储、保管等费用,停止有关行为可能造成的合理损失等。诉前财产保全案件申请人提供担保的数额应相当于请求保全的数额。
对价值较大的物证采取保全措施,一般应当责令申请人提供相应的担保。
对担保形式主要是审查其有效性,对资信良好的企业提供的信用担保,经审查可予认可;担保金额的确定要合理,以足以弥补因申请错误造成被申请人损失和支付相关费用为限。
有的法院要求申请人在裁定之前交纳一定数量的保证金,并辅以其他保证方式。在通知被申请人后或者在执行裁定过程中,也可以要求双方协商确定因采取临时措施可能给被申请人造成的损失额的计算方法,如按日定额计算,并以此作为申请人应当缴纳的保证金的计算依据。发现申请人提供的保证金不足的,要求其追加担保,否则立即解除临时措施。这样既可以保证申请人能够及时获得临时措施,也可以防止当事人滥用权利。而且,这种双方确认的计算方法也可以作为侵权诉讼中计算赔偿额的依据。
⑵追加担保
根据有关司法解释,在执行诉前禁令裁定过程中,被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的,法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的,可以解除有关停止措施。
⑶反担保
根据有关司法解释,诉前禁令裁定所采取的措施,不因被申请人提供担保而解除。但申请人同意解除的除外。这明显不同于财产保全措施可以因提供反担保而解除,禁令的目的在于防止给权利人造成难以弥补的损害,这不是仅用金钱赔偿就可以弥补的。
5、裁定与通知
⑴裁定时限
根据有关司法解释,法院接受诉前禁令申请后,经审查符合关于应当提交的证据的要求的,应当在48小时内作出书面裁定。专利禁令解释第九条第二款规定,法院在前述期限内,需要对有关事实进行核对的,可以传唤单方或双方当事人进行询问,然后再及时作出裁定。这主要是考虑到专利案件的复杂性,“然后再及时作出裁定”意味着法院可以在48小时以后作出裁定,但要求法院必须在48小时内传唤单方或进行双方听证,然后尽快作出裁定。
根据民事诉讼法和有关司法解释,诉前财产保全和诉前证据保全案件,法院接受申请后必须在48小时内作出裁定。
⑵单方程序/双方程序作出裁定
根据中国有关立法和司法解释,诉前临时措施可以仅通过单方程序而作出。在诉前临时措施申请的审查过程中是否需要通知被申请人和是否举行听证,主要要看判定侵权可能性的难易程度和有关证据是否充分可靠。一般情况下,证据保全和财产保全措施都是通过单方程序,在不通知被申请人的情况下作出。
⑶裁定的范围
根据有关司法解释,法院作出诉前禁令或者诉前保全证据的裁定事项,应当限于申请人申请的范围。根据民事诉讼法第九十四条,财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。证据保全的对象一般多为被控侵权物或者被申请人的财务账册等能够证明侵权成立或者确定损害赔偿数额的证据。
⑷裁定的通知
根据有关司法解释,法院作出诉前禁令裁定等,应当及时通知被申请人,至迟不得超过5日。
⑸裁定的效力与执行
根据民事诉讼法和有关知识产权司法解释,诉前临时措施裁定作出后应当立即开始执行。在对诉前禁令和诉前财产保全裁定,在复议期间也不停止执行。结合有关禁令司法解释应当至迟不得超过5日通知被申请人的要求,至迟应当在裁定作出后5日内开始执行。
6、复议
根据有关司法解释,当事人对诉前禁令裁定不服的,可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。
根据民事诉讼法第九十九,当事人对财产保全的裁定不服的,可以申请复议一次(没有期限的限制)。
对于诉前证据保全裁定,尚无是否可以申请复议的规定。但从正当程序要求处罚,不排除当事人提出异议的权利,法院对当事人的异议也应当审查并作出答复。
对诉前禁令裁定和诉前财产保全裁定提出复议的当事人,除了被申请人,也可能是申请人,如申请人的申请内容被驳回或者未得到全部支持。
7、裁定的解除与延长
⑴必须解除
根据民事诉讼法和有关知识产权司法解释,申请人在法院采取诉前临时措施后15日内不起诉的,法院应当解除裁定采取的措施。
⑵可以解除
根据有关知识产权司法解释,法院责令申请人追加相应的担保而申请人不追加担保的,可以解除有关停止措施。但并不产生必须解除的后果。
复议后也可以解除。
⑶期限届满的自动解除与延长
根据有关知识产权司法解释,诉前禁令裁定的效力一般应维持到终审法律文书生效时止。法院可以根据案情,确定诉前禁令的具体期限;期限届满时,根据当事人的请求及追加担保的情况,可以作出继续禁令的裁定。
8、申请人不起诉或申请错误的赔偿责任
根据有关知识产权司法解释,申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的,被申请人可以向有管辖权的法院起诉请求申请人赔偿,也可以在申请人提起侵权诉讼中提出损害赔偿请求,法院可以一并处理。
不论是哪一种诉前临时措施,只要申请人没有按期起诉或者是其申请错误,造成被申请人损失,均应承担赔偿责任。所谓申请错误,包括申请人所可能承担的败诉风险。
⑵赔偿程序
被申请人应当通过提起诉讼来主张权利,不能要求直接将申请人提供的担保财产交付被申请人。法院也必须应被申请人的请求而不能够自行决定给予被申请人赔偿。
⑶赔偿诉讼管辖
对诉前禁令和诉前证据保全引起的赔偿诉讼,按照侵权诉讼确定管辖,也可以与申请人提起的侵权诉讼并案审查处理。依据民事诉讼法司法解释第97条,当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉,因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的,由采取该财产保全措施的人民法院管辖。
9、被申请人违反裁定的后果
根据有关知识产权司法解释,被申请人违反法院诉前禁令或者保全证据裁定的,依照民事诉讼法第一百零二条规定处理。也就是说,这属于“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”情形,法院可以根据情节轻重对诉讼参与人或者其他人予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。如果是单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。南京市中级法院曾在一案中对被申请人违反临时禁令继续生产出口被控侵权产品的行为,对被申请人单位和法定代表人分别予以罚款和司法拘留的处罚。
㈦ 事故车被对方保全,我有保险单可以反保全吗
事故车被对方保全,当事人有保险单也不可以反保全。
财产保全,是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。
反担保又可称为求偿担保、偿还约定书或反保证书,是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。反担保目的是确保第三人追偿权的实现。
根据《担保法》和最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》的规定,反担保的成立须具备下列几个条件:1、第三人向债权人提供了担保。因反担保依附于担保而存在。因此,只有第三人向债权人提供了担保,方有权要求债务人提供反担保,反担保方能成立;2、债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保;3、只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时,才能要求债务人向其提供反担保;4、须符合法定形式,即反担保应当采用书面形式,依法需要办理登记或移交占有的,应当办理登记或转交占有手续。
《担保法》第4条规定:第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。
《民事诉讼法》第一百条规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
㈧ 申请了财产保全,法院十多天未执行封存对方财产,对方随时有变卖资产可能,我应怎么办
《民事诉讼法》第九章财产保全和先予执行的规定,财产保全分诉前财产保全、诉讼财产保全二种。
一、诉前财产保全:
诉前财产保全是指在诉讼发生前,人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制措施。
根据《民事诉讼法》第九十三条规定,诉前保全的实质条件是在利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下,不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的损害的现实危险。
诉前保全应当具备以下条件:
1.紧迫性:必须是情况紧急,不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害;
2.被动性:必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施;
3.担保性:为了平等地保护民事主体的权利,申请人必须提供担保。否则法院将驳回申请。
二、诉讼财产保全
诉讼财产保全是指在诉讼过程中,由于另一方当事人的原因,其有关的财产可能被转移、隐匿、变卖、毁灭等情形,从而可能造成对当事人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时而采取的保护措施,根据当事人的申请或者在必要时依职权作出裁定,限制被申请人在一定时期内对该项财产的支配、处分权。
诉讼财产保全是在诉讼过程中,为了保证人民法院的判决能顺利实施,人民法院根据当事人的申请,或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的法律制度。
诉讼财产保全应当具备以下条件:
1. 具有执行内容:案件必须有给付内容,属给付之诉;
2. 具有必要性:必须是由于当事人一方的行为可能使判决难以执行或不能执行的;
3. 诉讼性:必须在诉讼过程中提出申请。
4. 申请人提供担保,但是法院在必要时依职权裁定的除外。
三、 财产保全担保
财产保全担保是申请人在申请财产保全时,向人民法院提供的保证对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的担保。
四、财产保全的具体程序
1.申请。诉前财产保全,由利害关系人在起诉之前向受诉法院提出申请。人民法院接受申请并裁定保全后,申请人在15日以内不起诉的即裁定解除保全。诉讼财产保全可以在起诉同时申请也可以在起诉以后申请。
2.担保。为了平等地保护当事双方的权利,申请人必须提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。担保主要采用财物担保的形式,提供担保的财物数额应相当于请求保全的金额。也可以担保公司提供诉讼担保的形式,向法院提供担保。
3.裁定。人民法院接受申请人的申请后,对诉前财产保全,须在48小时内作出裁定;对诉讼财产保全,情况紧急,也须在48小时内作出裁定。裁定一旦作出即发生法律效力。当事人不服不得上诉,但可申请复议一次。复议期间不停止对裁定的执行。
4.解除。财产保全措施解除的原因:
第一、 诉前保全措施采取后,利害关系人在15日内未起诉的;
第二、 被申请人依有关规定向人民法院提供担保的;
第三、 申请人在财产保全期间撤回申请,人民法院同意其撤回申请的;
第四、 人民法院确认被申请人申请复议意见成立,而作出新裁定,撤销原财产保全裁定的;
第五、 被申请人依法履行了人民法院判决的义务,财产保全已没有存在意义的。
此外,对被申请人的银行存款予以冻结,一次冻结的有效期为6个月,如果超过了6个月,而人民法院没有裁定继续采取保全措施的,原冻结措施自动解除。
5.赔偿:如果当事人申请财产保全有错误,被申请人因财产被保全而遭受损失的,申请人应当承担赔偿责任。
四、 财产保全的范围和财产保全措施:
根据《民事诉讼法》第九十四条规定“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”在实际操作程序中,财产保全限于请求保全的财产价值与诉讼请求相当。与本案有关的标的物,可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。
五、如何向诉讼担保公司办理担保手续?
担保申请人申请诉前或诉讼财产保全担保的应有关诉讼担保公司提交书面申请,并提交下列文件、证明和资料:
1、申请人的起诉状,财产保全申请书;
2、如法院已经立案受理,根据不同情况应提交立案通知书,立案缴费收据、传票等;
3、财产保全标的物的权属证明材料,具体情况明细清单;
4、申请人是法人或其他组织的,提供法人或其他组织的营业执照,法人(或负责人)身份证明,组织机构代码证、法人代表资格证、财务报表等;申请人为自然人的提供自然人身份证明、户籍证明、暂住证明、家庭资产证明材料。
5、财产共有人(含夫妻共有财产所有人)应提供连带责任反担保,并提供相应的反担保证明材料。
6、案件的证据材料及法律依据材料。
7、诉讼担保公司要求提供的其他文件、资料。
六、担保的责任范围
根据《民事诉讼法》第九十六条“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。” 一般是指由此给被申请人所造成的直接经济损失。
办理财产保全担保的程序:
(一)申请人向诉讼担保公司提出申请,并提供相关材料(包括当事人向法院提供的起诉书、证据材料和《财产保全担保申请书》等)。
(二)诉讼担保公司对申请人提供的材料进行审查。审查通过后,诉讼担保公司与申请人签定《财产保全委托保证合同》。
(三)申请人按照《财产保全委托保证合同》的约定向诉讼担保公司交纳担保费及结果反馈保证金。
(四)诉讼担保公司为申请人向法院出具《财产保全担保函》。
(五)诉讼担保公司的担保责任解除后,担保程序结束。
七、财产保全的申请费用及其负担
根据《诉讼费用交纳办法》第十条规定“当事人依法向人民法院申请下列事项,应当交纳申请费:(二)申请保全措施;”该办法第三章诉讼费用交纳标准的第十四条规定“申请费分别按照下列标准交纳:
(二)申请保全措施的,根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳:财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的,每件交纳30元;超过1000元至10万元的部分,按照1%交纳;超过10万元的部分,按照0.5%交纳。但是,当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。 ”
该办法第二十二条第三款规定,申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。
该办法第三十八条第三款规定,"本办法第十条第(二)项规定的申请费由申请人负担,申请人提起诉讼的,可以将该申请费列入诉讼请。"即申请人可以将有关财产保全申请费以及向诉讼担保公司缴纳的担保费可以列为诉讼请求,在胜诉时要求被申请人或者被告的负担。
㈨ 担保人未承担担保责任,反担保人抵押在担保人名下的财产如何处置
、判决书对担保人的判项经常这样表述“如张三(债务人)不能偿还李四(债权人)上述借款,债权人有权对王五(担保人)设定的抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿”。强制执行过程中,申请执行人认为既然担保人承担责任,故要求冻结担保人名下银行存款,避开对抵押物评估拍卖处置程序,是否符合法律规定。
第二、优先受偿担保人承担责任,是以金额为限承担责任还是以抵押物财产范围为限,需要对责任性质和责任范围界定。我们注意到,最高法院针对担保人承担责任的问题上表述,“综合考虑宁夏高院(2010)宁民商初字第2号案件中农业银行的诉讼请求、判决书中关于事实的认定与判决主文的表述,可以认定贺兰山公司承担的是抵押责任,其责任财产的范围应限于抵押财产。”本案首要解决责任性质问题。如果抵押合同无效,担保人可能是赔偿责任,也就形成以金额为责任范围。
第三、我们清晰看出裁判的逻辑思维过程。认定抵押责任基础上,再行认定抵押责任的履行即抵押物拍卖折价优先受偿,进而划分出抵押财产的范围问题,那么,除抵押物以外的其它财产不应当冻结查封扣押。这需要对抵押责任的含义以及实现方式深刻理解。
第四、我们注意到,判项的表述“如张三(债务人)不能偿还李四(债权人)上述借款,债权人有权……”,这里判项是否设定了担保人承担责任的先后顺序。担保人承担担保责任的前提条件是债务人不履行债务,如果执行中担保人承担责任存在先后顺序,则形成“鸡生蛋蛋生鸡”循环逻辑状态。最高院没有支持。
第五、最高院执行裁定书判项“其中对于广夏(银川)贺兰山葡萄酿酒有限公司财产的查封限于其抵押财产的范围。”“解除银行存款冻结”,这变更高院执行裁定,复议申请人通过对抵押责任的固定进一步确定为抵押财产范围